中外条约关系与晚清法律的变化

李育民

内容提要：鸦片战争后建立的中外条约关系，打破了单一法律体制的局面，成为晚清法律变化的一个基本因素。条约规定与国内法规的相互转换，是法律变迁的一种特殊形式，具有显著的半殖民地特征，同时又在一定程度上为法制建设提供了借鉴。《大清律例》的些微修改，反映清政府法律变革的滞后，以及条约关系对晚清法律的双重影响。久已弃置的“八议”之法虽被再度启用，但终被取消，在中国法制史上结束了它的使命。条约关系促使清政府借鉴和吸收西方法律，建立较为完整的“中外通行”近代法律体系，同时又存在各种局限和弊端。

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   条约属于国际法范畴，对清政府而言，这是一种新的法律形式。鸦片战争后，随着中外不平等条约关系的建立，传统单一的法律体制局面被打破，形成复杂的法律关系。列强用暴力将条约强加给中国，赋予它们各种新的权利，改变了清政府原有的国内法规。如领事裁判权使《大清律例》中的“化外人有犯”律条成为一纸空文，其他条约如协定关税、租界制度、允许传教等，亦导致有损主权的各种异变。条约关系不仅使既有律例出现变异，还引起新的国内法的产生，成为晚清法律变化的一个基本因素。这一变化体现了不平等条约关系下中国的半殖民地性质，同时又迫使清政府进行司法改革。中国由此形成国际法和国内法两类法规并存混杂的格局，并引致中国法体系的变化。学术界对中外条约与晚清司法改革均作了不少研究，①但对两者的关系，尤其是中外条约对晚清法律变化的影响，尚缺乏系统全面的专题讨论。本文拟对条约关系对晚清法律变化的影响，尤其是有着典型意义的事项作一剖析，以冀了解这一时期法律嬗变的轨迹及特征，由此更深入认识列强侵略对中国司法主权的损害，以及中国法律由此而发生的变化和走向国际化的特殊路径，从中获取有益的启示。

一、条约规定与国内法规的转换

   中外条约作为一种新的法律规范，从法源来看，主要是被列强强行纳入的不平等片面特权。此外还包括与国内法存在某种联系的条款，在一定程度上体现了国内法对条约的影响。前者某些内容需由国内法作具体补充，后者亦存在再度转为国内法的情况。这两种不同的转换，反映了两类法律规范的相互关系及其实施状况，在某种意义上揭示了晚清法律变化的趋向。

   条约之所以具有拘束力，“是因为有一公认的国际习惯法规则，要求缔约国履行它们的条约义务”。②与此同时，一个在国际上已经生效的条约，其规定在各国国内予以执行，“以得到各国国内法的接受为前提条件”。③参以法律位阶的分析视角，在与国内法的关系问题上，国际条约具有优先地位。因为，一个主权国家在涉及履行其依据国际法所承担的国际义务时，“不得以国内法律规范为理由而予以拒绝”。当一国国内立法涉及国际法律规范时，凡为该主权国家参加或认可的国际条约或国际惯例，“对国内法律规范也具有拘束力，国内法律规范不得与该国际条约或国际惯例相抵触。”④根据国际法，如果国际法与国内法相冲突，公认的原则是，国家应担负其“违反国际法的责任”。就这一点而言，可以说，“国际法是优于国内法的”。晚清时期，由于列强的强权政治，条约实际居于优于所有国内法的地位。在实践中，通过“转化”，条约规定被“纳入到国内法律体系”之中，“成为国内法律”，或“具有国内法律的效力”。⑤作为封建专制国家，晚清时期的中外条约，以皇帝谕旨为依据，转为国内法规。一般来说，条约的效力只与各缔约国有关，而“与它们的人民无关”。然而，“如果条约包含关于各缔约国的人民、法院、官吏等的权利和义务，各缔约国就必须按照本国国内法采取必要步骤”。⑥另外，有的条约规定只是大纲性的，不够详细、精密，“所以也须以立法作补充规定”。⑦晚清时期的中外条约，不少属于上述情况，由此引起国内法的变化。

   条约规定转换为国内法，分为不同类型：某些事项，相关条款较为简略，却无另订实施细则的规定。如传教问题，是否订立具体的国内法规，清政府经历了从被动到主动的过程。咸丰元年(1851)，两江总督陆建瀛拟订《内地民人习教章程》，咸丰帝接奏后谕令，“原约所有者无庸再为申说”，“不必分别条款，豫定成规”，要求“饬属自行办理”。⑧显然，清政府没有另订相应法规的打算，而是将此问题交给地方官权宜处理。经第二次鸦片战争，列强攫取在内地传教的条约特权，迄天津教案发生，清政府的态度转向积极。奕等奏称：“传教一事，载在条约，条约未能更改，而其中又未立有详细章程。兼之各省办理教案，于缓急轻重间，亦有未尽合宜之处，以至屡次滋事。”鉴此，他采纳曾国藩等人的奏议，拟定传教章程八条，“先后通行各国使臣商办”。⑨然“各国均以条约所无，不能应允，遂令良法美意经久无成”。⑩再如教堂在内地置买地产，条约未规定实施细则，清政府拟另订章程弥补，因法国强烈反对，只好放弃。(11)

   与此类似，有些经贸事项，条约仅有纲要式或原则性条款。例如，中英《天津条约》规定“长江一带各口，英商船只俱可通商”，(12)但无具体细则。奕奏请制定《长江通商章程》，咸丰帝降谕：“所有一切章程，必须按照条约，与之妥为商定。”其进出口应纳税饷，“亦须明定章程，免致税课亏短”。(13)随后颁布《长江各口通商暂订章程》，并一再修改。此类章程虽属国内法规，却不能独立自主颁行，须与各国商议，取得同意。

   另有一些事项，条约本身不够明晰具体，但有另订章程的规定，清政府可据此制定国内法规。例如，《北京条约》允许外人在华招工，又规定中方可与英方“查照各口地方情形，会定章程”。(14)同治五年，奕与英法公使商订《续定招工章程条约》，然两国政府不同意某些条款，拒绝批准。奕声明，“总理衙门有责任保护出洋作工的中国人，因而制定现在行之有效的章程”。(15)清政府将其“作为国家法律公布施行”，尽管英法要求修改，但“为中国坚决拒绝”，“这个章程作为中国自己的法律付诸实施了”。(16)

   还有一种类型是清政府为保障列强条约权利而颁行的法规，并由此产生新的罪名。例如，《天津条约》允许外人到内地游历、通商，并规定须保护传教士，清政府为此颁行相应法规。同治四年，某英人被江西地方官羁押，同治帝降谕：“当按照条约办理，何得率行羁禁”，“别经查出，必将该地方官从重治罪”。(17)光绪二年又降谕：“如有违约侵陵伤害情事，即惟该省大小官吏是问。”(18)此外，清政府还频频颁布上谕，保护传教士在内地传教。进而，将地方文武官员保护不力、酿成重案的失职行为，明确定为“公罪”。(19)又制订地方官分担教案赔款规章，继南洋大臣刘坤一奏明由关道、知县按月分赔后，奕等奏请扩大分赔范围，“由该管督、抚、藩、臬、道及府、厅、州、县分年按成偿还归公”，硃批“依议”。(20)此外，对鼓动民众排外、散发匿名揭帖等，也设立“有碍邦交”的新罪名。光绪十七年降谕，“傥有匿名揭帖，造言惑众，即行严密查拿，从重治罪。”(21)总理衙门又通咨各省，谓：此等谣传“有碍邦交”，“拿获审实，即行正法”。(22)清末制订《大清新刑律》，将此类案件明确定为“国交罪”，编纂者称为“最新之立法例也”。(23)

   国内法转变为条约规定，亦有各种类项。此类国内法纳入条约规定后，其中有些事项经过补充，成为新的国内法。这一转换主要有以下方面。

   关于货物进出口法规。如禁止出口的商品，《大清律例》规定：禁止将马牛、军需、铁货、铜钱、缎疋、紬绢、丝棉等，“私出外境货卖”。米谷、豆麦、杂粮等，不许“偷运外洋”。(24)制造弹药的主要原料硫磺、焰硝等，也一并禁止出口，此外还禁止鸦片输入。鸦片战争后所订条约，对此作了笼统规定，即“中国例禁不准携带进口、出口之货物”。又规定，携带鸦片，“听中国地方官自行办理治罪”。(25)第二次鸦片战争后所订条约，除对某些物品进出口作了变通，如鸦片“准其进口”之外，对其他违禁品加以明确规定。如免税货物，乾隆帝统治时期即曾降谕，“珍珠宝石，概不准征收税课，著为令”。(26)应课重税的奢侈品从此免税，此外，米、麦等粮食进口亦免税。这些原则亦纳入中外条约，且范围扩展，大大增加了免税品目。

   关于严禁走私法规。根据《增易防范夷人章程》，禁止“私卖税货”，“私相买卖”，违者“即行拿解究办”；无海关印照的外洋货物，“即属私货，照例究办，船货入官”。(27)中外条约对此作了明确的规定：英商在华贸易处所限定在五港口，“不准赴他处港口，亦不许华民在他处港口串同私相贸易”。英商如背约或不服禁令，“任凭中国员弁连船连货一并抄取入官，英官不得争论”。(28)并对各种违约走私及其处罚订有条款，进一步丰富了鸦片战争前的缉私法规。

   关于禁止拐卖人口法规。《大清律例》有“略人略卖人”条目，对拐卖人口订有详细条例。(29)中外条约对严禁拐卖人口亦作规定。《北京条约》允许外人在华招工，同时为“保全”华工，限以“华民情甘出口”的条件。随后中西《和好贸易条约》规定：“不得收留中国逃人及另有拐卖不法情事。”如有此类情弊，一经中国地方官知会领事官，“即行查出送还中国究办，不得措留。”(30)其他如中美、中秘条约等均订有相关条款。

   关于涉外债务法规。道光十一年，两广总督李鸿宾等奏准《防范夷商规条》，纠补由官保赔，由行商分赔的旧例，规定：拖欠夷商银两，“未经报明者，即不赔缴，控告亦不申理”。应偿尾欠银两，若逾期不偿，“过后始行控追者，不为申理”。(31)这一新定债务处理法规，鸦片战争后进行调整并纳入中外条约。列强强行要求清政府偿还商欠，其理由是中国实行公行制度。《南京条约》废除公行制度，这一理由便不存在，中英条约规定：“彼此代为着追，均不代为保偿。”(32)中美《望厦条约》和中法《黄埔条约》，以及后来的《天津条约》，亦作同样规定。

   诸如此类由国内法规转换的条约规定，是清政府维护国家经济秩序和治安的最低需要。本来，此类国内法无须转变为条约规定，由于列强享有限制中国主权的领事裁判权，从而导致这一结果。正是因为各条约订有领事裁判权条款，以致“那些散见于《大清律例》和各关现行章规和细则中的中国缉私法的规定”，“不能适用于享有这种治外法权地位的外国船舶和外国商人”，才不得不把“所谓的协定缉私法的那些规定”，“载在条约之中”。然而，这种转换“没有能够制止走私”，“中国法律和条约规定一概被置之不理”。而“根据常识和正义的要求”，对这一违法违约的行为，需要“加以管制”。(33)因此，此类缉私法规转换为条约规定之后，仍需订立具体的实施细则，再次转换为国内法规。如《会讯船货入官章程》，在与英使商议后，总理衙门又作少许修改，并征求意见。随后咨行南、北洋大臣，“通饬各关道监督等，一律试行”。(34)

   条约规定与国内法规的相互转换，所涉事项较为复杂，除上述之外，还有大量民事问题。这种转换主要限于涉外法规领域，反映了鸦片战争之后中国法律的变迁。这种特殊形式的法律变迁，产生了畸形的涉外法规，具有显著的半殖民地性质。美使西华德(George F.Seward)声称：我们不能否认，中国政府有权对一切涉及其主权范围内的事项制定规章。但是，他们制定或提出的所有规章，凡是和本国侨民有关的，或是违反条约规定，或是繁重和不必要的，我们可以“审查”、“反对”、“建议撤消或修改”。(35)正唯如此，此类条约规定转换为国内法规时，中国不能自主行使国家权力，除《长江通商章程》之外，《会讯船货入官章程》更典型地反映了这一性质。根据条约，缉私章程实施细则的制订权和实施权属于中国，英商罚款及船货入官，“皆应归中国收办”。(36)然而，该章程由中外协商产生，因此被称为“特殊的协定”。(37)其内容，则根据英国法律解释，纳入领事裁判权的原则。其他方面也是如此。即使按照国际私法原则，“应适用中国法律”的地产事项，中国也往往丧失这一权利。(38)此外，条约中某些对等条款，实际执行中也大相径庭。例如，根据条约应互相诉追的华洋债务，“每见华人负外人之债，虽为数仅十数元之不等，而起诉也，判决也，押追也，无不取盈以去。而洋人欠华人之款，则虽盈千累万，能诉追得直者十无一二”。(39)不平等条约关系使中国丧失了一个主权国家应有的独立地位。

   另一方面，这种转换又在一定程度上为中国的法制建设提供了借鉴。例如，《续定招工章程条约》为近代中国的第一个移民法规，打破了清政府此前对海外华侨漠不关心的旧习，开启保护本国侨民、符合国际惯例的国内立法。又如，《会讯船货入官章程》在形式上引入西方审判制度，采用公开讯问的方式，且允许上控。尽管这一制度存在“很明显”的种种弊窦，但“有个会讯形式，聊胜于无”，“对商人的违章是有一些拘束作用的”。(40)这对于摆脱封建旧例、建立近代通商制度，具有一定的借鉴作用。

二、条约规定与《大清律例》的修改

   随着条约关系的建立，清代基本法律《大清律例》在清末改革之前作了某些修改，主要包括删改禁教律例与解除海禁。相对于中外法律关系的重大变动，尤其是涉外问题剧增，这一修改可谓微不足道。清政府法律变革滞后，在新的、复杂的中外格局中，缺乏必要的因应之策。

   禁教始于康熙时期，嘉庆年间《大清律例》增加禁教条例，并于道光十八年“改定”。根据条例，西洋人在内地传习天主教，“为首者，拟绞立决”；其传教煽惑者，“拟绞监候”；并严禁西洋人在内地置买产业。(41)鸦片战争后随着条约的订立，这一条例也进行了修改。先是美、法通过《望厦条约》和《黄埔条约》，为其在华侨民取得在通商口岸的习教权。接着，耆英应法方要求，数次奏请解禁，道光帝降谕允准，并同意“给还”教堂。第二次鸦片战争后，基督教获得在内地传教的条约特权，“凡奉教之人，皆全获保佑身家，其会同礼拜诵经等事概听其便”；“入内地传教之人，地方官务必厚待保护”；“向来所有或写、或刻奉禁天主教各明文，无论何处，概行宽免”。(42)

   根据上谕和相关条约，《大清律例》的禁教条文实际上已经失效，但咸丰二年修律时未作删改。《天津条约》签订后，民教冲突愈益激烈，列强态度更为强硬，迫使清政府修改《大清律例》中的相关条例。奕于同治元年奏请修改律例，并根据法方意见，提出将条约中“概行宽免”改为“革除”，(43)得到允准。然由于《大清律例》尚未删改，地方官仍以为据。同治二年，法使照会总理衙门，谓“地方官等查及律例一书，仍有旧列禁习天主教之条”，要求“实革旧例不用”。(44)奕复照作出保证，嗣后如修新例，“将旧例所载全行删去”，(45)刑部亦定当年五月二十四日开馆纂修则例。然延至同治六年，修例尚未完成，市面上流行的《大清律例》仍为旧版。法使兰盟(Charles de Lallemand)致函总理衙门，出示同治二年新镌《律例刑案统纂集成》，要求“不准又用从前和约所废之例”。总理衙门催问刑部，刑部答称：所示律书，“系属坊间刷印私本”，“并非官板新例”。表示行文各省，“毋得仍旧刷印同治二年新镌字样，以免歧异”。(46)直至同治九年完成修律，删除天主教治罪条例，并另条规定：“凡奉天主教之人，其会同礼拜诵经等事，概听其便，皆免查禁，所有从前或刻或写奉禁天主教各明文，概行删除。”(47)

   《大清律例》修改后，民间仍然流行旧版律书。同治十一年，英使威妥玛(Thomas Francis Wade)照会总理衙门，提出《大清律例》禁止传教各条，“至今自未删撤，直省府县未明条约，只以旧板例文为据”。(48)迄至光绪二十一年，民间书坊仍刻印修律前的未删改版本，京师和各省均有“出书者”。法使施阿兰(Auguste Gérard)照会总理衙门，要求按照约章，“一体销毁”。总理衙门复照告知，“此例久已奏准删除在案”，“同治以后，刑部并未复刻”。(49)同时又咨行各省督抚，要求“饬令各府州县地方出示晓谕，各城乡书坊将坊刻律例书内所载禁习天主教各节，一律查明销毁，以符约章”。(50)至此，《大清律例》中禁教条例的修改，通行全国各省。

   除删改禁教条例之外，《大清律例》还有一个重要变化，即解除海禁。海禁始于清初，其后虽有松动，基本原则没有改变。顺治四年(1647)颁布的《大清律集解附例》订有“私出外境及违禁下海”律文，禁止民人私自出洋贸易。顺治帝降谕：“严禁商民船只，私自出海。”其后又规定于《大清律例》，且有具体条例。(51)康熙五十六年(1717)，不许商船前往南洋吕宋、噶罗吧等处贸易。迄雍正五年(1727)，谕准开放海外贸易，同时又进一步控制民人出洋，“从前逗留外洋之人，不准回籍”。(52)乾隆时期，实行更严厉的海禁政策。《大清律例》增加条例：“康熙五十六年以前出洋者，令各船户出具保结，准其搭船回籍”。“定例之后，仍有托故不归，复偷渡私回者，一经拿获，即行请旨正法。”(53)乾隆十四年，刑部奉旨以交结外国等罪名，将私自出洋20余年后回国的陈怡老发边远充军，银货、船只入官。如此严厉处置回籍华侨，正是为了禁止出洋。

   这一严厉的海禁法令，自鸦片战争后开始受到冲击。《南京条约》第1条规定：嗣后中英两国人民“各住他国者必受该国保佑身家全安”。(54)其时清政府没有保护海外华人的意识，这主要是为了保障在华英人的安全，而从法律上讲，却与清政府禁止出洋的律条发生抵触。其后经过第二次鸦片战争，列强获得更为明确的条约权利，从根本上打破了海禁律例。

   英法联军占领广州期间，向广东地方官员施加压力，迫使他们颁布告示允许华人出洋。两广总督劳崇光照会美全权公使华若翰(John E.Ward)表示，“自愿出洋者，应听其便”，(55)并制定招工章程十二条。广东这一新政策，突破《大清律例》的限制，但未得到清政府的认可，尚无法律依据。通过《北京条约》，列强达到这一目的，该约第5款规定：“凡有华民情甘出口，或在英国所属各处，或在外洋别地承工，俱准与英民立约为凭，下英国船只，毫无禁阻。”(56)随后其他条约，也有类似规定。

   随着条约的订立，清政府确认了华人出洋的合法性，故而对《大清律例》进行了修改。但其直接起因并非针对出洋禁令，而是抑制拐卖人口出洋。这一现象早已存在，鸦片战争后达到高潮，允许出洋载入条约之后，愈益猖獗。鉴于广东“情节特重”，两广总督毛鸿宾等上奏，提出要“明定罪名”。(57)刑部议复认为，拐卖人口“与英、法条约情甘出口之事迥不相同，自应严定罪名”，并照毛鸿宾等奏，修改律例。(58)同治九年将其纳入《大清律例》，增加条例：“内地奸民及在洋行充当通事买办，设计诱骗愚民，雇与洋人承工。其受雇之人，并非情甘出口，因被拐卖威逼”，只要“诱拐已成，为首斩立决，为从绞立决”。“其华民情甘出口，在英、法等国所属各处承工者，仍准其立约，赴通商各口下船，毫无禁阻。”(59)

   新增条例包括两项内容，一是从严打击拐卖人口犯罪，二是将条约规定转为律例条文，明确允许华民出洋承工。这一条例打破了顺治以来禁止出洋的律令，是《大清律例》的又一重要变化。然而，由于禁止回国的律令没有取消，这一条例在法律上并未从根本上解决国人出洋问题。同治十三年，沈葆桢奏请取消《大清律例》禁内地民人渡台及私入番境的条例，光绪帝降谕允准。虽然这只是针对台湾一地，但却为全面解除禁止回国旧例起了先导作用。随着驻外使节的派遣，对海外华侨重要性的认识不断加深，这一问题便提上议事日程。光绪十九年，驻新嘉坡总领事黄遵宪上书驻英公使薛福成，提出解除禁令，谓：南洋华侨不能归国，推原其故，是由于“中国旧例，有不准出番华民回籍各条”。当今“邻交已订，海禁久弛，与往昔情形，截然不同”，“必须大张晓谕，将旧例革除，庶华民耳目一新，往来自便”。(60)

   薛福成接书后，奏请取消出洋华人不准回国的禁条。他指出，清初海禁“时势为之”，现在形势发生变化，“势不能闭关独治”。中国陆续与各国立约通商，允许华民出洋，且“设领事官以保护之”。再者，“中国渐有人满之患，遂不得不导佣工以扩生计”。从实际来看，“前例已不废而自废，不删而自删”。他引述黄遵宪禀报的华侨现状，从理财“保富”和安民“怀远”角度，阐述废除旧例的必要性。并肯定谕准沈葆桢豁除不准偷渡台湾旧例之奏，“迄今海内交口称便”，认为出洋华民事同一律，请求朝廷“严议保护出洋华民良法，并声明旧例已改，以杜吏民诈扰之端”。(61)总理衙门奉旨议奏，称：应请如所奏，“将私出外境之例酌拟删改”，申明“新章既定，旧禁已除”。嗣后，海外“良善”商民，一概准由出使大臣或领事官给予护照，“任其回国谋生置业，与内地人民一律看待”；并“听其随时经商出洋，毋得仍前藉端讹索，违者按律惩治”。(62)光绪帝降旨，“如所请行”。(63)至此，清政府完成废除禁止出洋旧例的法律程序。

   《大清律例》所作修改，反映了条约关系对晚清法律的双重影响。一方面，列强违背国际法，强使中国承担基督教在华传教的义务，从而使晚清法律具有显著的半殖民地色彩。即使从国际人权法角度来看，虽然人民有宗教信仰自由，但这种自由并不包括传教自由。(64)根据国际法，“除了人身和财产的保护以及法院对外国人根据当地国法律所享受的权利必须予以平等保护之外，每一个国家可自由决定对外国人的待遇”。例如，“一个国家可以禁止外国人从事某种职业或行业”。(65)显然，一个国家无权要求他国接受传播某种信仰的传教士，通过条约强迫中国承诺允许西方教会在华传教并予以保护的义务，“无异是割让了各国照例保留作为己有的那些国内立法方面的主权”。(66)

   另一方面，删除海禁条例，确立允许海外移民的法律制度，符合国际惯例，有助于社会发展。打破这一禁令之初，英使卜鲁斯(Frederick Bruce)谓，“这在中国的行政制度中是件新奇而重要的发展”，“这等于事实上承认他们的法律必须顺应社会变革和文明进步”。(67)这一变化改变了清政府漠视华侨权利的陈腐观念，转而实施保护海外侨民的政策。在订立允许出洋法规的过程中，清政府逐渐形成将海外侨民视为本国子民的意识，并依据国际惯例制订更为完善的法规。宣统元年(1909)，为抵制荷属殖民地“议准华侨入籍之案”的“羁縻笼络之谋”，农工商部尚书溥颋等奏请速订国籍法，获得谕允。随即清政府拟订并颁布《大清国籍条例》，初步建立了国际上通行的国籍管理法规，为保护海外华侨提供了法律依据。

三、“八议”之法的再启与取消

   晚清法律的变化，还有一个重要现象，即久已弃置的“八议”之法被再度启用。随着条约关系的建立和发展，涉外案件尤其是教案频发，清政府重拾“八议”，以维护天朝体制，抵制列强。其企望虽一时奏效，但遭到列强反对，“八议”终被取消，在中国法制史上结束了其使命。

   封建时代，皇室、贵族、官僚享有司法特权，即所谓议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾的“八议”制度。“八议”源于西周的“八辟”，至唐代更为周密完备，形成一项系统的具体制度。随着专制统治的加强，“八议”应用范围不断缩小，甚至载而不用。明代“虽载八议之条，乃戒治狱官勿许引用”。(68)清代亦等同虚设，雍正帝谕曰：“我朝律例，于此条虽具载其文，而实未尝照此例行者。”如果亲故功贤等人之有罪者，“故为屈法以示优容”，“尚可谓之公平乎？”故特颁谕旨，“俾天下晓然于此律之不可为训”。(69)无疑，《大清律例》尽管仍有“八议”律目，但“徒有其名”。(70)鸦片战争后，清王朝仍实行这一执法方针，在处理弃城失守的清军将领时，未参用“八议”律条。曾屡次立功的浙江提督余步云一再临阵溃逃，经严讯定拟，“虽朝廷原有议功之典”，仍“即行正法”。(71)道光帝降谕：“只缘国法具在，朕亦无可如何耳。”“若失地偷生之辈，其治罪与否，视其平素居官之贤否以为准则，有是理乎？能服天下乎？”(72)咸丰帝明确表示，“虽从前著有微劳，亦不能稍从末减”。(73)

   显然，罹法之功臣不能享受“议功”优待，“八议”之法有名无实。然在处理涉外案件之时，清政府却一反常例，以“八议”之法为依据。第二次鸦片战争结束不久，发生了一件涉外大案，即贵州教案，围绕涉案大吏的处罚，清政府抬出“八议”之法。

   同治元年，法使哥士耆(Michel Alexandre Kleczkowski)指控贵州提督田兴恕等处斩法国传教士文乃耳和教民，清廷谕令“访查确实”，并强调，田兴恕为专阃大员，即使确有其事，朝廷亦断不肯稍徇外国之情，“有损国体”。(74)这是清政府处理该案的方针，其中心是减轻或免除对田兴恕的处罚。随即，哥士耆要求将田兴恕等解京，“押赴市曹斩首，以彰显戮”。(75)恭亲王奕复照拒绝，谓：查照中国律例，杀人者抵命，是对平民而言。若系大臣，按中国“向来定法”，“非罪大恶极，交九卿详议佥同”，即使是我历朝大皇帝，“亦不敢恃九重之威福，而遽加杀戮”。(76)奕所言“定法”，即“八议”之法，清廷予以肯定，“止许赔偿，不为抵罪”。(77)四川总督骆秉章直接搬出“八议”，“我朝从未轻戮大臣，自古原有议功之典”，“即田兴恕妄杀教人，万分理屈，亦必原其从前力战之功，于责惩之中，量从末减。”(78)

   哥士耆复照表示不能接受“八议”之法，谓：本国文传教士被田兴恕等杀害，贵亲王“不肯令其抵偿”，“力为庇护”，无非是“以夷人视本国，以属国待本国”。如果杀人抵命系指平民，“大臣又当别论”，田兴恕自应在“议贵”之条，“此等法度，本国何能曲从？”田兴恕并不是本国传教士的长官，“杀人者死，何异平民”。因此，“田兴恕如不抵偿，本国万万不能依允”。本来，他还在考虑是否坚持要求抵命，然奕提出大臣别于平民的律法，促使他坚定决心，“保护本国”，“保护欧罗巴诸国各人在此交涉之道”。田兴恕“显违和约，妄杀无辜”，“必须抵命”，“实无法可为宽免”，“若不如此办理，必于大局有碍”。(79)

   中法两国在案件核心问题上出现分歧，交涉一度陷入僵局。同治二年四月，法国新任驻华公使柏尔德密(Jules Berthemy)来京履任，态度强硬，声言该案“一言而决”。英使卜鲁斯又以此事为“中国背约，薄待外国之证”，声称各国“已联为一气”。面对这一形势，奕认为，若不切实结案，两国将会走向“决裂”，提出“按律定拟”，“以成信谳而服远人”。(80)奕向柏尔德密明确表示，可以按照他的要求，“早为办结”。(81)

   就在清政府准备作出妥协之际，事情出现转机。接办此案的劳崇光和张亮基，遵照奕指示，设法与贵州天主教主教胡缚理(Louis Faurie)“调协”。(82)胡缚理“口气渐活”，柏尔德密的态度也发生变化。奕甚为欣喜，“得此一线转机，原非意料所敢期”。(83)于是，劳、张审明定拟，于同治三年九月二十四日奏请结案，其中根据“八议”之法，提出田兴恕的处理意见，谓：田兴恕自应“从重定拟”，然彼“从戎十年，转战数省，聿著勤劳”，本在“议功”之列，可“免其一死”，发往新疆，充当苦差。(84)奕等遵旨覆议后告知法使，法使表示“愿照中国办法”。(85)

   清政府启用本已搁置的“八议”之法，减等处罚田兴恕，以对外维护天朝体制和天朝体面。奕奏称，田兴恕“各种罪案，毫无疑义”，“即立置重典，亦属情真罪当，毫无屈抑”。但提督大员为外国传教士抵命，对于国家体制，“实属关系非轻”。他承认，“减等议结”如此重案，“未免情重法轻”。(86)奕亦认为“八议”之法理由不足。他曾致函劳崇光，坦承“索抵索赔，不得尽谓外国人无理”。此说与交涉时所持立场不同，奕叮嘱劳崇光，“千万勿将此件宣播一字”。(87)早已弃置不用的“八议”之法受到垂青，是因“牵涉外国之案”，为维护“中国体制”，不得不“曲予矜全”。(88)胡缚理评论说，清政府“完全不是”出于“仁慈、怜悯”，而是不想看到中国官员为杀害欧洲人而抵命的“不体面的局面”。(89)

   迫于列强压力，清政府顾惜“天朝”体面的观念逐渐发生变化。成都将军崇实主张，“处外国之道”，“必以信义”，条约所载，不可“等诸具文”，须严谕“再加申儆”。凡规定于和议条约之中者，不论是官是民，“如敢异议，即以显违诏旨论”。(90)劳崇光更将田兴恕譬犹“几上茶瓯”，认为“去之与几无伤”。如果因为“不允所请”，外人将几一并去之，“瓯固终不保，所失不更大耶？”(91)因此，不能为顾惜田兴恕一人，“授外邦以口实，贻误大局”。对于因涉及外国人而搬用“八议”之法，减等处罚，他明确提出异议，奏称：田兴恕犯下种种罪戾，均应“从严惩治”，不能因从前“稍有微劳”而“曲为宽贷”，尤其不能因妄杀教民而“转从末减”。(92)

   光绪元年的马嘉理案，清政府在交涉中未再强调“八议”之法，英方则提出宽免涉案官员。案发后，郭嵩焘以云南巡抚岑毓英“意存掩护”，“诿其罪于野人”，请旨“交部严加议处”。(93)办理此案的李鸿章，开始拟将涉案的李珍国等“请旨酌予减等发落”。英使威妥玛提出“宽免罪名”，认为“按英国例法评议，仍似难称信谳”。此案系岑毓英指使，“今既不惩办岑毓英与腾越官绅，断不可专办李珍国与野匪”。再则，英方通过此案勒索新的特权，已为清政府所允，因而提出“倘仅责其既往，莫若保其将来”。(94)李鸿章认为，英使既为李珍国等犯“请免罪名”，岑毓英“原有应得之咎”，亦可“加恩免议”。同时又提出“倘遇有外国官民被戕之事”，迅即查明，严缉凶犯，勒限办结。若“任意迁延虚饰”，“致开边衅，立予重惩”。(95)光绪三年，郭嵩焘再次提出，“天津毁拆教堂，伤毙领事，云南戕害翻译官，凶犯应抵罪，失察之地方官亦应议处”。(96)

   至庚子事变，与郭嵩焘持相同见解的官员增多。太常寺卿袁昶明确主张严惩祸首，“不得援议贵议亲，为之末减”。(97)李鸿章、张之洞、刘坤一、袁世凯等封疆大吏联名上奏，请求明降谕旨，惩处庄亲王载勋等王大臣，“以谢天下，以昭圣德”。(98)清廷降谕：“诸王大臣等纵庇拳匪，启衅友邦，以致贻忧宗社，乘舆播迁”，“亟应分别重轻，加以惩处”。(99)随后在列强要求“惩凶”的压力下，清政府大范围处置王公大臣和各级官吏，“八议”之法遭受沉重摧挫。清末修律，废除“八议”制度，即使皇族，亦不能享有司法特权。《大清新刑律》仅有侵犯皇室一章，“惟危害皇帝缌麻以上之亲，略为加重，其余宗室并觉罗，概与凡民等论，亦数千年一大变格也”。(100)

四、建立“中外通行”的法律体系

   迄至20世纪前，条约关系对晚清法律的影响，主要限于涉外司法领域，整个法律体系并无大的改变。条约关系的建立和发展，促使清政府借鉴西方法律形式，建立“中外通行”的法律体系。经庚子事变，延续数千年以治内为主的封建法系，转向适应内外形势变化的新格局。

   作为明确方针，“中外通行”于清末提出，酝酿于第二次鸦片战争后。同治年间，清政府“预筹修约”，便萌生这一想法。总理衙门章京周家楣提出，“定一公例，凡系交涉之案彼此照办，以得其平”。(101)所谓“公例”，即中外双方共守的律例。英使阿礼国(Rutherford Alcock)在修约照会中提出“定一通商律例”，清政府“表示满意”，(102)认为“甚为有益”，同意商办。(103)中英双方取得一致意见，并载入《新定条约》第9款：“议由两国会同商定通商律例”。(104)该约为英国政府否定后，清政府仍继续筹划准备。同治十年，李鸿章组织整理南、北洋相关卷档，以期将来“修换新约”，“议订通商律例”时，作为“参考”。(105)

   光绪元年“滇案”发生后，赫德建议，建立审判中外混合案件的“共同程序”，实行会审制度，审理中外混合案件。他倾向一种“共同的法典”、“共同的程序”、“共同的处分方法”，以及“一种共同的法庭”。(106)显然，这个方案体现了较为明确的“中外通行”意涵，总理衙门认为，“所议自可采取”。但颇多顾虑而未采纳，仍然“审慎图维，相机筹议”。光绪三年，驻英公使郭嵩焘重提赫德方案，奏请参核各国律法，“纂定通商则例一书”。总理衙门提出，欲订“中外共守律例”，难以实行，须“另为筹办”，目前要广购翻译“各国律例诸书”，“分类纂辑”。(107)清政府同意这一意见，降谕：“纂修通商则例一书，齐中外之律例，为交涉之准绳，在今日实为要务。”令出使大臣“广译各国律例”，南、北洋大臣“一体纂辑”，以便“纂订成书”。(108)

   筹备过程中，薛福成于光绪五年再次提出借鉴赫德方案，设立“理案衙门”。“定一通行之讯法，通行之罪名”，“参用中西律例”，“即专用洋法亦可”。(109)他认为须采用西方法律，“舍是无他术”，阐发“中外通行”的基本方向。光绪七年，翰林院侍讲学士陈宝琛主张“参合中西律意，订一公允章程”，并推行于各州郡。(110)迄至戊戌变法，康有为上书光绪帝，奏请“采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行”。(111)出使美、日、秘鲁大臣伍廷芳也奏请“变通成法”，修订法律，“采各国通行之律，折中定议，勒为通商律例一书”。(112)

可见，在清末司法改革之前，不少大吏产生并形成较为明确的“中外通行”修律思路。经庚子事变，随着条约关系观念的逐渐形成，清政府对西律的态度发生重大转变。清政府下诏维新，要“浑融中外之迹”，学“西学之本源”，“取外国之长”，“去中国之短”。(113)张之洞认为，如果仅仅“整顿中法”，在传统体制中讨出路，不可能“自强久存”，提出“变西法”，“酌改律例”。(114)于是，清政府启动已中止30余年的修律程序，明确宣布“中外通行”方针，降谕：为治之道，尤贵“因时制宜”，今昔情势不同，“非参酌适中，不能推行尽善。”令查取各国通行律例，“开馆编纂”，“总期切实平允，中外通行”。(115)此上谕是清末司法改革的动员令，确立了借鉴西方法律的基本方针。据此，沈家本等以“模范列强为宗旨”，(116)按照西方法律原则改造封建旧律。

   “中外通行”方针之下的改革中，改变列强凭借条约建立的畸形法律关系，收回领事裁判权，是清政府的基本考量。同治年间，周家楣便认为，“中外办罪，生死出入，不得其平”，由此提出“将中外命案定一公例”。(117)光绪时期，这一思路更为清晰。李鸿章指出，“洋人归领事管辖，不归地方官管理，于公法最为不合。”(118)康有为认为，“吾国法律，与万国异，故治外法权，不能收复。”(119)在中英商约谈判中，清政府正式提出领事裁判权问题。各国列强希望用西方法律改造中国旧律，当张之洞向英方要求，在中国的法律修改之后，“外国人一律受中国法律的管辖”，即为马凯所接受。于是双方同意在新订通商续约中添加一条，即：中国“深欲整顿本国律例以期与各西国律例改同一律”，英国则“允愿尽力协助，以成此举”，当相关事宜“皆臻妥善”，即“允弃其治外法权”。(120)收回领事裁判权成为清末法律改革的目标，“中外通行”修律方针由此发生重要变化。此前的通商律例方案，仍然保留领事裁判权，具有折中过渡性质。现在朝臣疆吏以此为主调，“凡言新律之可行者，多以收回裁判权为据”。(121)伍廷芳等人一再表示，“以收回治外法权为宗旨”，(122)阐释了效法西方法律、建立“中外通行”法律体系的基本理由。

   条约关系下对外开放的扩大，经贸新局面的出现，又冲击了诸法合体的观念和格局，推动司法改革向更广的领域展开，建立完整的“中外通行”法律体系。列强通过条约攫取大量政治、经济特权，中国亦兴办不少新事业，由此产生的法律问题愈益广泛，尤其是出现大量民事诉讼。相关条约缺乏具体规范，而以治内为主的国内法，完全不能适应这一变化。光绪三年，郭嵩焘便指出，“仅恃通商条约为交接之准，而条约定自洋人，专详通商事例，于诸口情状皆所未详，每遇中外人民交涉事件，轻重缓急，无可依循。”“遇有辩论事故，无例案之可援，观望周章，动为所持”。其原因在于，“中国本无通商成案，一切屈意为之”。洋商到处“与中国人民错居，交涉纷繁，绝非通商条约所能尽其事例”。鉴此，郭嵩焘奏请纂辑通商则例，使所有涉外案件“有所依据”，以免“遇事张皇，推宕留难，多生枝节”。(123)

   郭嵩焘此言，揭示了条约关系下法规建设的滞后和缺失，导致涉外诉讼和中外关系的困境。甲午战争后，列强进一步侵入中国经济领域，这一现象尤为严重。康有为奏言：中国名义上是一个国家，而土地、商务、银行、铁路、轮船等，“惟敌之命，听客取求”，以致“虽无亡之形，而有亡之实”。这是由于“笃守旧法而不知变，处列国竞争之世而行一统垂裳之法”。他提出：民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法等各种法律，西方各国皆极详明。中国“既不能闭关绝市，则通商交际势不能不概予通行”，主张“采定各律，以定率从”。(124)庚子之后，刘坤一、张之洞在“江楚会奏”声言：近数年来，各国“知我于此等事务尚无定章，外国情形未能尽悉，乘机愚我攘利侵权”。他们建议博采各国律书，“为中国编纂简明矿律、路律、商律、交涉、刑律”，“颁行天下，一体遵守”。(125)宣示“中外通行”的上谕亦指出，近来“地利日兴，商务日广”，诸如矿律、路律、商律等各类律法，“皆应妥议专条”。(126)

   编纂民法的建议明确提出，并付诸实施，由此推动对国际私法的了解和关注。大理院正卿张仁黼奏称：“中国法律，惟刑法一种”，“法律既不完备，而刑法与民法不分，尤为外人所指摘”。他进而解析国内法与国际法、公法与私法，以及国际公法与国际私法等法律的区别。(127)民政部奏请制订民律，亦阐明各种法律的区别。其后所拟民律草案，以“注重世界最普通之法则”为第一项宗旨，因为，“瀛海交通于今为盛，凡都邑、巨埠，无一非商战之场”。而按照国际私法，“向据其人之本国法办理”。若“一遇相互之诉讼，彼执大同之成规，我守拘墟之旧习，利害相去，不可以道里计”。因此，编订民律，“为拯斯弊”，“悉采用普通之制，以均彼我而保公平”。(128)显然，制订民律的首要目的，便是在条约关系的新形势下，运用国际私法来处理涉外民事纠纷，维护自身权益。

   由上可见，清末建立“中外通行”法律体系的司法改革，相当程度上是迫于条约关系的压力而进行的，并非自主革新。时人撰文：“吾国编订法典之原动力，本含有外交上意味，则不可不与各国立法例相比较。”(129)这一外在因素，对清末司法改革带来双重影响。一方面，改革中大刀阔斧引进西方资产阶级的法律思想和原则，对封建旧律进行改造，初步建立较为完整的近代法律体系。清末民初法学家秦瑞玠评说新刑律，“贯通中外，为现时最新最完备之法典”。(130)另一方面，由于过于注重与外国接轨，尤其是制约于条约体制，又在某种程度上忽视本国国情，使得这一改革存在种种弊窦。从其涉外内容来看，新刑律设立“国交罪”，对保护外国条约特权作了详尽规定。例如，关于杀伤外国外交代表的处罚，“较对于常人加一等”。(131)有些条款系清末修律所首创，国外尚无成例，不少内外大臣主张不应入律，但编纂者认为，“关于国交之罪名，系属最近发达之理，不能纯以中外成例为言”。(132)如何处理条约规定与刑律的关系，亦有待进一步斟酌。草案第8条规定：如国际上有特别条约、法规或惯例，“仍从条约、法规或惯例办理”。(133)此条引起很大争议，或认为，刑法与国际法不同，“本自截然两物”，各有独立性质，若“牵此入彼，实为大谬”，“在学理上亦有未妥”，且对中国国权体面“大有损伤”。(134)编纂者没有考虑到中国的废约需要及其法律依据，人们担心，“将来提议收回法权，彼转可援引我内国法之明认，以为口实。而条约改正之交涉益难，不得谓非本律此条之失”。(135)

   “中外通行”方针侧重于“外”，重在引进外国法律，编纂者对中国国情不免有所忽视。礼教派曾群起反对，其维护封建礼教的主张虽不可取，而注重民情风俗等意见则值得肯定。当时坚执“法律论与礼教论不宜混合”之说的董康，民国时期则批评“起草者富于知新，昧于温故”，“致令削足就屦”。(136)从《大清民律草案》来看，虽也“求最适于中国民情之法则”，但更为“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精之法理”。他们认为，“学问乃世界所公”，“各国法律愈后出者，最为世人注目”，强调“采用各国新制”。(137)在这一指导思想下，尽管作过民事调查，草案却没有很好地容纳本国民事习惯，当时便遭到猛烈抨击。民国初年，北京政府曾两次提出援用该草案，均因法学界反对而放弃，最终成为废案。)(138)

   总之，清末司法法律变革具有重要意义，如刘锦藻所言，“尽废纲常礼教”，“此中华数千年未有之奇变，非止一代一朝之因革损益而已也”。(139)但在不平等条约关系的约束下，改革又存在种种不足和弊端，难以独立自主地制订“一代之法典”。编纂者以外交需要和条约现实等理由进行辨解，也不免“牵法律于事实之中”，(140)自觉不自觉地步入他们自己所否定的思路。

   晚清是中国法律史上特殊而又重要的历史阶段，中西冲突，新旧交替，开始了从传统到近代的变迁转型，而列强用暴力建立的条约关系则是促使这一变化的外在因素。可以庚子事变为界，将这一变化分为前后两个主要阶段。

   前一阶段，晚清法律的变化，体现为被动适应条约关系下的局部调整。某些原有的国内涉外法规，为条约规定所取代。两者又相互转换，出现多种形式，所谓“著为约章，垂诸令典”，“其文多具于译署及各海关郡县之有司”。(141)条约关系打乱了清王朝的法律体系，造成半殖民地性质的重大变异，已定型的律例法体系转为新形式的律令法体系。这是条约规定与国内法规相互交混的过渡性法体系。为适应中国的半殖民地、半封建社会需要，《大清律例》不得不进行些微修改；又自同治九年后中止了五年一小修、十年一大修的修律制度，反映了清政府法律变革的严重滞后和消极应对及措置无方。正唯如此，被束之高阁的“八议”之法，又一度被作为维持天朝体制、抵制列强侵略的武器，但终不能适应中外关系的新格局而昙花一现，名实俱亡。

   后一阶段，经过甲午战争和庚子事变的创巨痛深，清政府由被动走向主动，开始从整体上调整条约关系下畸形的法律状态，试图建立统一的法律体系，以收回司法主权。因条约关系产生的种种经济、社会问题，缺乏相应的国内法规可以“依循”，更导致中国各种权益的丧失。为适应中外关系和中国社会的新格局，中止30余年的修律程序在更广范围重新启动，清政府全面革新以治内为主要内容的封建旧律，建立“中外通行”的法律体系。例如，区分实体法和程序法，制订刑法、民法暨诉讼法，以及其他部门法，包括商业、工矿业等经济立法，等等。“中外通行”构想是一种新的法律秩序，既与《大清律例》为主体的法律体系不同，也与鸦片战争后条约规定与国内法规交混并存的格局大异其趣。它引进西方法律原则，改变以刑为主、诸法合体的传统架构，建立诸法并重、诸法分立的近代体系，开始与世界法律相衔接，呈现了与旧法系不同的新面貌；改革又“以收回治外法权为宗旨”，旨在恢复司法主权，匡正条约关系下中国法律的紊乱失序状态。

   但是，晚清法律的变化是条约关系约制和刺激下的急就章，并非国内社会、经济发展到相应程度的自然革新，不可避免存在种种局限和弊端。尤其是，由于条约关系是列强用暴力强加给中国的不平等的国际秩序，导致这一变化充斥着浓重的半殖民地色彩。列强在华条约特权通过国内法获得认可和维护，由此以法律形式确认了中国半殖民地的国家地位，又使得清末法律改革具有的近代性质黯然失色。独立自主是建立近代民族国家的根本前提，亦是构筑近代法律体系的基本要素。毋庸置疑，不平等条约关系虽在客观上刺激了晚清法律的革新和进步，但却限制和阻碍了中国独立自主地走向法律近代化。这正是近代中国的困窘所在，只有改变不平等条约关系，中国法律才能真正实现从传统到近代的转型。

*匿名外审专家提出宝贵修改意见，谨此致谢!

责任编审：路育松

注释：

①研究中外条约的著作，如李文海、匡继先主编：《中国近代不平等条约书系》，北京：中国人民大学出版社，1993年；郭卫东：《不平等条约与近代中国》，北京：高等教育出版社，1993年；李育民：《近代中国的条约制度》，长沙：湖南师范大学出版社，1995年；王建朗：《中国废除不平等条约的历程》，南昌：江西人民出版社，2000年；侯中军：《近代中国的不平等条约——关于评判标准的讨论》，上海：上海书店出版社，2012年，等等。研究清代法律及清末司法改革的著作，如张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，北京：法律出版社，1997年；张晋藩总主编：《中国法制通史》第8、9卷，北京：法律出版社，1999年；张生：《中国近代民法法典化研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年；张仁善：《礼·法·社会——清代法律转型与社会变迁》，天津：天津古籍出版社，2001年，等等。

②周鲠生：《国际法》下册，北京：商务印书馆，1976年，第650页。

③李浩培：《条约法概论》，北京：法律出版社，1987年，第380页。

④葛洪义主编：《法理学》，北京：中国政法大学出版社，2012年，第298页。

⑤王铁崖：《国际法引论》，北京：北京大学出版社，1998年，第192、199页。

⑥劳特派特修订：《奥本海国际法》上卷，第2分册，王铁崖、陈体强译，北京：商务印书馆，1989年，第343页。

⑦李浩培：《条约法概论》，第386页。

⑧《著两江总督陆建瀛等将所拟习教章程咨行内地不必照会洋人事上谕》，咸丰元年闰八月初一日，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》第1册，北京：中华书局，1996年，第134页。

⑨《恭亲王等又奏》，同治十年(1871)七月乙已，宝鋆等纂修：《筹办夷务始末·同治朝》卷82，故宫博物院抄本，1930年影印本，第11页b-12页a。

⑩《总署奏议复御史陈请定教案章程折》，光绪二十二年(1896)，北洋洋务局纂辑：《约章成案汇览》乙篇，卷34上《传教门》，上海：上海点石斋，光绪三十一年，第2页a。

(11)参见“给法国公使施阿兰照会”，光绪二十一年十月初八日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第5辑第1册，台北：“中研院”近代史研究所，1977年，第258页上栏。

(12)中英《天津条约》，咸丰八年五月十六日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，北京：生活·读书·新知三联书店，1957年，第97页。

(13)《文宗显皇帝实录》卷333，咸丰十年十月庚辰，《清实录》第44册，北京：中华书局，1987年影印本，第974页下栏。

(14)中英《续增条约》，咸丰十年九月十一日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第145页。

(15)坎贝尔：《中国的移民》，陈泽宪译，陈翰笙主编：《华工出国史料》第4辑，北京：中华书局，1981年，第394页。

(16)“英国驻德大使欧都·罗素勋爵致伯尔比文”，1874年4月20日，陈翰笙主编：《华工出国史料》第2辑，北京：中华书局，1980年，第473页。

(17)《穆宗毅皇帝实录》卷152，同治四年八月乙卯，《清实录》第48册，北京：中华书局，1987年影印本，第556页下栏。

(18)《德宗景皇帝实录》卷37，光绪二年七月戊子，《清实录》第52册，北京：中华书局，1987年影印本，第535页下栏。

(19)《恭亲王奕等奏为遵议御史陈其璋严定教案处分折》，光绪二十二年四月十二日，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》第2册，北京：中华书局，1998年，第644-645页。

(20)《恭亲王奕等奏请嗣后遇教案赔款应由督抚等分年偿还片》，光绪二十二年四月十二日，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》第2册，第645页。

(21)《德宗景皇帝实录》卷297，光绪十七年五月庚午，《清实录》第55册，北京：中华书局，1987年影印本，第936页上栏。

(22)《查禁匿名揭帖》，光绪十七年十二月，李刚己辑录：《教务纪略》卷3下《章程》，南洋官报局，光绪三十一年，第14页b-15页a。

(23)《刑律分则草案》，上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令(1901-1911)》第1卷，李秀清等点校，北京：商务印书馆，2010年，第531页。

(24)《大清律例》，张荣铮等点校，天津：天津古籍出版社，1993年，第327-328、336-337页。

(25)中美《五口贸易章程：海关税则》，道光二十四年(1844)五月十八日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第52、56页。

(26)《高宗纯皇帝实录》卷1201，乾隆四十九年三月甲寅，《清实录》第24册，北京：中华书局，1986年影印本，第70页下栏。

(27)《增易防范夷人章程》，道光十五年二月初十日，佐佐木正哉编：《鸦片战争前中英交涉文书》，台北：文海出版社，1977年影印本，第55页。

(28)中英《五口通商附粘善后通商条款》，道光二十三年八月十五日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第35页。

(29)《大清律例》，第415-420页。

(30)中西《和好贸易条约》，同治三年九月初十日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第220页。

(31)《两广总督李鸿宾监督中祥疏》，道光十一年二月，梁廷枏等纂：《粤海关志》卷29，台北：文海出版社，1975年影印本，第25页a。

(32)中英《五口通商附粘善后条款》，道光二十三年八月十五日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第35页。

(33)莱特：《中国关税沿革史》，姚曾廙译，北京：生活·读书·新知三联书店，1958年，第34、44页。

(34)《议定船货入官推广会讯章程》，同治七年闰四月二十九日，徐宗亮编：《通商约章类纂》卷13，天津：天津官书局，光绪十二年，第46页a。

(35)"Mr.Seward to Mr.Evarts," March 16,1880,Papers Relating to the Foreign Relations of the United States,Washington,D.C.:Government Printing Office,1880,p.239.

(36)中英《天津条约》，咸丰八年五月十六日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第102页。

(37)莱特：《中国关税沿革史》，王绍坊译，北京：生活·读书·新知三联书店，1957年，第34页。

(38)威罗贝：《外人在华特权和利益》，第383-384页。

(39)姚之鹤编：《华洋诉讼例案汇编》上册，上海：商务印书馆，1915年，第316页。

(40)陈诗启：《英商否认海关洋员关于走私违章处分的管辖权和〈会讯船货入官章程〉的制定》，《厦门大学学报》1987年第1期。

(41)《大清律例》，第282页。

(42)中法《天津条约》，咸丰八年五月十七日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第107页。

(43)《恭亲王奕等奏为请旨再饬各督抚持平办理教民事件折》，同治元年三月初六日，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》第1册，第215页。

(44)“法国照会”，同治二年五月十三日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第1辑第1册，台北：“中研院”近代史研究所，1974年，第49页上栏—下栏。

(45)“给法国照会”，同治二年五月十七日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第1辑第1册，第50页上栏。

(46)“刑部文”，同治六年七月初二日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第2辑第1册，台北：“中研院”近代史研究所，1974年，第11页上栏。

(47)湖北谳局汇辑：《大清律例汇辑便览》卷16《礼律·祭祀》，同治十一年刻本，第17页b下栏。

(48)“英国公使威妥玛照会”，同治十一年二月初一日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第3辑第1册，台北：“中研院”近代史研究所，1975年，第49页上栏。

(49)“给法国公使施阿兰照会”，光绪二十一年六月初十日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第5辑第1册，第210页下栏。

(50)《通行革除禁教明文》，光绪二十一年八月初五日，李刚己辑录：《教务纪略》卷3下《章程》，第16页b。

(51)《大清律例》，第327-328页。

(52)《世宗宪皇帝实录》卷58，雍正五年六月丁未，《清实录》第7册，北京：中华书局，1985年影印本，第892页下栏。

(53)《大清律例》，第332页。

(54)中英《江宁条约》，道光二十二年七月二十四日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第30页。

(55)《劳崇光致华若翰照会》，咸丰十年正月二十七日，朱士嘉编：《美国迫害华工史料》，北京：中华书局，1958年，第27页。

(56)中英《续增条约》，咸丰十年九月十一日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第145页。

(57)《办理盗犯有须变通例文折》，同治三年八月初一日，毛承麟编：《毛尚书奏稿》，台北：文海出版社，1971年影印本，第35页b-36页a。

(58)《刑部咨总理衙门请如毛鸿宾所奏将略卖人口罪犯处斩文》，同治三年十月初五日，陈翰笙主编：《华工出国史料汇编》第1辑，第1册，第51-52页。

(59)湖北谳局汇辑：《大清律例汇辑便览》卷25《刑律贼盗下·略人略卖人》，同治十一年刻本，第57页b下栏-58页b下栏。

(60)黄遵宪：《上薛公使书》，光绪十九年，吴振清等编校整理：《黄遵宪集》下卷，天津：天津人民出版社，2003年，第563-564页。

(61)《使英薛福成奏请申明新章豁除旧禁以护商民折》，光绪十九年七月初十日，王彦威辑、王亮编：《清季外交史料》卷87，外交史料编纂处，1935年，第15页a-17页a。

(62)《总署奏遵议薛福成请申明新章豁除海禁旧例折》，光绪十九年八月初四日，王彦威辑、王亮编：《清季外交史料》卷87，第22页a。

(63)《德宗景皇帝实录》卷327，光绪十九年八月癸丑，《清实录》第56册，北京：中华书局，1987年影印本，第201页上栏。

(64)参见刘正峰：《论传教管制的国际法渊源》，《理论月刊》2013年第4期。

(65)劳特派特修订：《奥本海国际法》上卷，第2分册，第174页。

(66)泰勒·丹涅特：《美国人在东亚》，姚曾廙译，北京：商务印书馆，1959年，第477页。

(67)《英国驻华公使卜鲁斯致马姆兹伯里文》，1859年5月3日，陈翰笙主编：《华工出国史料》第2辑，第182页。

(68)《古律有荫减荫赎》，钱大昕：《十驾斋养新录》卷6，上海：上海书店出版社，1983年，第142-143页。

(69)《世宗宪皇帝实录》卷67，雍正六年三月丙子，《清实录》第7册，第1028页b-1029页a。

(70)胡星桥、邓又天主编：《读例存疑点注》，北京：中国人民公安大学出版社，1994年，第18页。

(71)《大学士九卿科道奏为遵旨详议余步云应请旨即行正法折》，道光二十二年十二月二十四日，中国第一历史档案馆编：《鸦片战争档案史料》六，天津：天津古籍出版社，1992年，第756页。

(72)《宣宗成皇帝实录》卷388，道光二十三年正月丙辰，《清实录》第38册，北京：中华书局，1986年影印本，第971页下栏。

(73)《文宗显皇帝实录》卷86，咸丰三年二月己亥，《清实录》第41册，北京：中华书局，1986年影印本，第120页下栏。

(74)《穆宗毅皇帝实录》卷29，同治元年五月甲辰，《清实录》第45册，北京：中华书局，1987年影印本，第783页上栏。

(75)《法使为拟送贵州教案应办条款事致奕照会》，同治元年十一月十八日，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》第1册，第284页。

(76)“给法国哥士耆照会”，同治元年十一月二十四日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第1辑第3册，第1376页下栏。

(77)《穆宗毅皇帝实录》卷50，同治元年十一月丁丑，《清实录》第45册，第1384页上栏。

(78)“四川总督骆秉章函”，同治二年二月初九日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第1辑第3册，第1416页下栏。

(79)“法国哥士耆照会”，同治元年十二月初一日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第1辑第3册，第1387页下栏-1390页上栏。

(80)“恭亲王等奏”，同治二年四月戊戌，宝鋆等纂修：《筹办夷务始末·同治朝》卷15，第42页b-43页b。

(81)“给法国照会”，同治二年四月二十四日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第1辑第3册，第1423页下栏。

(82)张祖佑原辑、林绍年鉴订：《张惠肃公年谱》卷6，台北：文海出版社，1971年影印本，第18页b。

(83)“恭亲王等又奏”，同治二年十月丁酉，宝鋆等纂修：《筹办夷务始末·同治朝》卷21，第53页a-54页b。

(84)《云贵总督劳崇光等奏陈将已革提督田兴恕等分别审明定拟折》，同治三年九月二十四日，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》第1册，第415页。

(85)《恭亲王奕等奏为遵议田兴恕等罪名请照劳崇光等所拟议结折》，同治四年三月初二日，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》第1册，第432页。

(86)《恭亲王奕等奏为请饬成都将军崇实等将田兴恕等即行起解片》，同治四年三月初二日，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》第1册，第433-434页。

(87)“致前两广总督劳崇光函”，同治元年十一月二十日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第1辑第3册，第1372页下栏。

(88)《著湖南巡抚恽世临派员将田兴恕押解入川事上谕》，同治三年二月十二日，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》第1册，第399页。

(89)《阿波罗尼亚主教和贵州宗座代牧主教胡缚理致教廷传信部枢机们的书简》，1863年9月8日，中国第一历史档案馆、福建师范大学历史系合编：《清末教案》第4册，北京：中华书局，2000年，第133页。

(90)“成都将军崇实函”，同治元年十一月二十八日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第1辑第3册，第1383页上栏。

(91)张祖佑原辑、林绍年鉴订：《张惠肃公年谱》卷6，第18页b。

(92)“云贵总督劳崇光等奏”，同治二年七月十五日，“中研院”近代史研究所编：《教务教案档》第1辑第3册，第1427页上栏。

(93)《奏参岑毓英不谙事理酿成戕杀英官重案折》，光绪元年十一月，杨坚校补：《郭嵩焘奏稿》，长沙：岳麓书社，1983年，第348页。

(94)《请宽宥李珍国等片》，光绪二年七月二十七日；《请出示保护远人折》，光绪二年七月二十七日，顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》第7册，合肥：安徽教育出版社，2008年，第157、155页。

(95)《请饬官吏讲求条约片》，光绪二年七月二十七日，顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》第7册，第156页。

(96)《请纂成通商则例折》，光绪三年八月二十七日，杨坚校补：《郭嵩焘奏稿》，第382页。

(97)《太常寺卿袁昶奏大臣信崇邪术请严惩祸首折》，光绪二十六年六月二十六日，王彦威辑、王亮编：《清季外交史料》卷143，第25页b。

(98)《李鸿章等密陈事机万紧请先将统率团民之王大臣分别惩处由》，光绪二十六年八月二十二日，中国第一历史档案馆编：《庚子事变清官档案汇编》9，北京：中国人民大学出版社，2003年，第47页上栏。

(99)《德宗景皇帝实录》卷470，光绪二十六年闰八月辛丑，《清实录》第58册，北京：中华书局，1987年影印本，第169页上栏。

(100)刘锦藻：《清朝续文献通考》第3册，卷249《刑八》，上海：商务印书馆，1936年，第9953页上栏。

(101)《总署奏拟纂通商则例以资信守折》，光绪三年九月二十五日，王彦威辑、王亮编：《清季外交史料》卷11，第29页b。

(102)"Minute of the Seventh Meeting of the Commission," May 4,1868,British Document on Foreign Affairs,Part 1,Series E,V20,Frederick,MD.:University Publications of America,1989,p.224.

(103)“复英国公使修约二十九款”，同治七年十二月，宝鋆等纂修：《筹办夷务始末·同治朝》卷63，第32页b。

(104)中英《新定条约》，同治八年九月十八日，王铁崖编：《中外旧约章汇编》第1册，第309页。

(105)《凌焕集录通商成案片》，同治十年十月十一日，顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》第4册，第421页。

(106)《总税务司条陈改善对外关系》，一八七六年一月二十三日，马士：《中华帝国对外关系史》第2卷，附录(四)，张汇文等译，北京：商务印书馆，1963年，第518-521页。

(107)《总署奏拟纂通商则例以资信守折》，光绪三年九月二十五日，王彦威辑、王亮编：《清季外交史料》卷11，第29页b-30页b。

(108)《德宗景皇帝实录》卷58，光绪三年九月丁丑，《清实录》第52册，第801页下栏-802页上栏。

(109)《筹洋刍议》(1879)，徐素华选注：《筹洋刍议——薛福成集》，沈阳：辽宁人民出版社，1994年，第57页。

(110)《条陈讲求洋务六事折》，光绪七年闰七月，陈宝琛：《沧趣楼诗文集》下册，上海：上海古籍出版社，2006年，第810页。

(111)《上清帝第六书》，一八九八年一月二十九日，汤志钧编：《康有为政论集》上册，北京：中华书局，1981年，第215页。

(112)《奏请变通成法折》，一八九八年二月十日，丁贤俊等编：《伍廷芳集》上册，北京：中华书局，1993年，第47、50页。

(113)《谕》，光绪二十六年十二月丁未，朱寿朋编：《光绪朝东华录》(四)，张静庐等校点，北京：中华书局，1958年，第4601页。

(114)《致江宁刘制台》，光绪二十七年二月十二日，苑书义等主编：《张之洞全集》第10册，石家庄：河北人民出版社，1998年，第8534页。

(115)《谕》，光绪二十八年二月癸巳，朱寿朋编：《光绪朝东华录》(五)，第4833页。

(116)《修订法律大臣沈家本等奏请编定现行刑律以立推行新律基础折》，光绪三十四年正月二十九日，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》下册，北京：中华书局，1979年，第852页。

(117)《总署奏拟纂通商则例以资信守折》，光绪三年九月二十五日，王彦威辑、王亮编：《清季外交史料》卷11，第29页a-b。

(118)《复曾劼刚星使》，光绪五年九月初五日，顾廷龙、戴逸主编：《李鸿章全集》第32册，第488页。

(119)《请开制度局议行新政折》，一八九八年八月三十日前，汤志钧编：《康有为政论集》上册，第352页。

(120)“马凯在武昌纱厂与张之洞等会议简记”，1902年7月17日，中国近代经济史资料丛刊编辑委员会主编：《辛丑和约订立以后的商约谈判》，北京：中华书局，1994年，第137、139页。

(121)崔云松：《新刑律争论之感言》，《国风报》1910年第30号。

(122)《伍廷芳等奏》，光绪三十一年九月丁亥，朱寿朋编：《光绪朝东华录》(五)，第5413页。

(123)《请纂成通商则例折》，光绪三年八月二十七日，杨坚校补：《郭嵩焘奏稿》，第381-383页。

(124)《上清帝第六书》，光绪二十四年正月初八日，汤志钧编：《康有为政论集》上册，第211、212、215页。

(125)《遵旨筹议变法谨拟采用西法十一条折》，光绪二十七年六月初五日，苑书义等主编：《张之洞全集》第2册，第1441、1442页。

(126)《谕》，光绪二十八年二月癸巳，朱寿朋编：《光绪朝东华录》(五)，第4833页。

(127)《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折》，光绪三十三年五月初一日，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》下册，第835页。

(128)《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》，宣统三年九月初五日，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》下册，第912页。

(129)陶保霖：《论编订法典之主义》，《法政杂志》1911年第2期。

(130)秦瑞玠：《新刑律释义》，上海：商务印书馆，1925年，“绪论”，第24页。

(131)《刑律分则草案》，上海商务印书馆编译所编纂，李秀清等点校：《大清新法令》第1卷，北京：商务印书馆，2010年，第532页。

(132)沈家本等编：《修正刑律案语》第2编，修订法律馆，宣统元年，第12页b。

(133)《刑律草案》，上海商务印书馆编译所编纂：《大清新法令(1901-1911)》第1卷，第470页。

(134)宪政编查馆编：《刑律草案签注》，转引自高汉成：《签注视野下的大清刑律草案研究》，北京：中国社会科学出版社，2007年，第159页。

(135)秦瑞玠：《新刑律释义》，第30页。

(136)《刑法宜注重礼教之刍议》，何勤华等编：《董康法学文集》，北京：中国政法大学出版社，2005年，第626、631页。

(137)《修订法律大臣俞廉三等奏编辑民律前三编草案告成缮册呈览折》，宣统三年九月初五日，故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》下册，第912-913页。

(138)参见张生：《中国近代民法法典化研究》，第108页。

(139)刘锦藻：《清朝续文献通考》第3册，卷248《刑七》，第9943页上栏。

(140)沈家本等编：《修正刑律案语》第1编，第11页b。

(141)松寿：《交涉约案摘要序》，光绪庚子，王鹏九编：《交涉约案摘要》卷首，光绪间刻本，第1页a-b。

（转引自《历史研究》2015年第2期）