交涉 _中国人民大学清史研究所

    1860年10月17日，英国首席代表额尔金以清政府“不讲道义，不顾国际法”①，“违犯国际公法”②，将捕获的部分英法“侨民”虐待致死为借口，命令英军于18、19两日，将北京西北郊的五园(即圆明园、畅春园、清漪园、静明园、静宜园)三山(万寿山、玉泉山、香山)等皇家园林焚为灰烬。
    那么，我们究竟应该如何认识清政府虐杀部分英法被俘者与国际公法的关系？又应如何评价英军焚毁圆明园事件与国际公法的关系呢？就笔者学力所及，关于这两个问题目前尚无专文论列。
    第二次鸦片战争中，清政府的确曾将一些英法被俘者杀害或虐待致死，这是历史的事实，无论绳之以近代的《万国公法》，还是现代的《国际公法》，这种行为都是错误的，自然毋庸讳言。但我们必须指出两点：其一，额尔金的上述指责，虽不是无中生有的妄言，但确是别有用心的歪曲。额尔金指责清廷虐杀英法被俘者，只是英军焚毁圆明园的一个借口而已，其真正目的在于以最严厉的打击迫使清廷更加驯服。对此，我们无需赘述。其二，额尔金指责清政府违反国际法，则是必须商榷的。这是本文论述的重点。
    研究或评价历史事件或人物，必须坚持实事求是的态度，回复到当时的历史语境之中去。根据这一思路，笔者拟就第二次鸦片战争期间并无真正意义上的国际法、当时“国际法”的法律效力及其对清政府的约束力、国际法视野下的清政府与英法侵略者等问题进行分析。不当之处，诚请史学界、国际法学界的专家学者指正。
    一、第二次鸦片战争期间并无全球意义上的“国际法”
    近代以前，由于人类社会生产力水平的低下和交通工具的落后，整个世界被分割为几个相对封闭的地区，形成了几个相对独立的人类文明或文化圈。处于不同文化圈的国家，尚不可能发生大规模实质性的政治、经济、思想、文化、法律等交往，但各文化圈内部的各个国家却不能孤立存在，不能不与其他国家发生交往。既然要交往，就要有国家交往的规范，于是，逐渐形成了各具地方文化特点的地区性交往规则，可以称为“区域国际法”。
    早在世界古代，两河流域、埃及地区、希腊、罗马、印度和中国，都出现了规范、调整国家关系的习惯性、观念性规则，初显“区域国际法”的端倪。例如，各国之间可互派使节，国家之间进行战争需公开宣战，通过部落、部族、国家间的会盟解决彼此间的争端等等。其中既有合乎当今国际法的规定，也有现今看来较为原始的野蛮色彩，例如，战胜者对战俘可任意处置，或者将其杀死，或者当作奴隶。古代埃及语言中的“战俘”一词，可直接译为“活着的被杀死的人”，意思是说，战俘本应当被处死，但只是为了供战胜者奴役和使用，才未被杀死。“把战俘当作奴隶，就是最古老的国际法”③。
    在中国春秋战国时代，逐渐形成了具有中国文化特色的传统“国际法”。如各国互相派遣使节(均为临时非常驻性的)；召开盟会、盟约会，或弥兵息战，或联合征讨，或听盟主仲裁各国的争端或是非曲直。国与国之间的征战，有需事先宣战的规定；对于战俘，既可杀戮，可又伤残，当然亦可释放。故此有人说：“今试读春秋战国之史，纵不得径谓之公法，然其迹有不可泯者”④。
    1648年欧洲的三十年战争结束，主要参战国签订了具有法律约束力的《威斯特伐利亚和约》。此后，经过法国的大革命、拿破仑战争及欧洲协作时期的一些国际会议，欧美国家间相互交往的规定和规则等日趋充实完善起来，但就其实质而言，仍属区域国际法，至多亦不过是“欧洲国际法”。严格说来，直至第二次鸦片战争结束时，真正全世界意义上的国际法尚未形成。
    当时人们所谓的国际法，其实是指欧美国家某些学者的国际法私人著作。1864年被清廷翻译并刊行于中国的《万国公法》即是如此。
    即使时至今日，尚有许多从事历史学研究的学者，并不真正了解《万国公法》，想当然地视《万国公法》为国际社会公认并承诺遵守的法典式的国际公约，或望文生义地将《万国公法》视为与现今联合国宪章相类的国际宪章。这种理解实是大错而特错。
    其实，《万国公法》仅是美国国际法学家惠顿个人的法学著作。
    该书英文标题Elements of International Law，可直译为《国际法原理》或《国际法要论》，既非法典式的国际公法或公约，也不是国际法的文件汇编。
    第二次鸦片战争结束后的1863年，清总理衙门因与法国交涉“教案”的需要，要求美国驻华公使蒲安臣推荐一部为西方国家所公认的国际法著作。在蒲安臣的推荐和总理衙门的支持下，美国传教士丁韪良遂将惠顿的《国际法原理》译成中文，由北京的崇实印书馆于1864年出版，定名为《万国公法》。
    《万国公法》计约13万字，共分4卷12章。第1卷，释公法之义，明其本源，题其大旨。第1章，释义明源。第2章，论邦国自治、自主之权。第2卷，论诸国自然之权。第1章，论其自护自主之权。第2章，论制定律法之权。第3章，论诸国平行之权。第4章，论各国掌物之权。第3卷，论诸国平时往来之权。第1章，论通使之权。第2章，论商议立约之权。第4卷，论交战条规。第1章，论战始。第2章，论敌国交战之权。第3章，论战时局外之权。第4章，论和约章程。
    从以上的纲目中可见，此书并未采用法典或法律性书刊的习惯性格式论列人们必须遵守的条款内容，而是采用了章节目录的形式，并夹杂有不少历史事件或历史事实的记述。例如，第4卷第2章第6节“抄掠敌境”，共计千字左右，其中记述1812年至1815年英、美战争(又称美国第二次独立战争)中英国与美国信函或照会往还辩论，以及战后英国国际法专家对此事的评论等，即多达六七百字。
    需要指出的是，第二次鸦片战争结束后清政府译刊的《国际法原理》，虽名为《万国公法》，实则名实不符。所谓“万国”者，并非世界所有国家或天下万国，不过言其认同这一“公法”的国家之多。也就是说，此时的所谓国际法，尚未得到天下各国的一致认同，只是欧美的一些国家给予某些有限度的认同。即如前所述，此时的国际法，并不具有世界性，而是具有明显的欧美地区性。所谓“公法”者，既不是得到世界各国的普遍承认和遵守，即具有“公共性”，也不是法理的内容完美无疵，即具有“公正性”和“公理性”，更非现今国际法学界与“私法”相对应意义上的“公法”。清廷翻译惠顿的这一法学著作之时，取名《万国公法》，多多少少地误导了部分当代学者。
    惠顿的这一法学著作初版于1836年，但是，清廷于1864年出版这一著作，在新版《万国公法》第2卷第1章中，增加了1839年埃及总督阿里与土耳其之间的战争及奥地利、英国、普鲁士、俄国等四国于1840年召开国际会议，商议共同“保护”土耳其等历史事实的记载。在第2卷第2章中，又有诸如1844年中美《望厦条约》有关领事裁判权的条款，以及美、英两国于1842年和1843年两次在美国首都签订条约等历史事件。这说明，因为是个人著作，所以才会随时修改与增订。
    欧美学者的国际法学著作，可以看作将某一地区的传统或条约国际法法典化的一种努力，但却绝非真正意义上的法典。
    国际法在国家间的法典化，最早可追溯到1856年法国、奥地利、普鲁士、俄国等七国在巴黎签订的《巴黎会议关于海上若干原则的宣言》。而为世界多数国家认同的真正意义上的国际法，则是1899年和1907年的两次海牙和平会议以后才基本形成的。
    二、第二次鸦片战争期间“国际法”的法律效力及其对清政府的约束力
    第二次鸦片战争爆发于1856年，结束于1860年，断断续续延续了四年之久。如前所述，此时的所谓“国际法”，仅是形式与内容并不十分完备的“欧洲区域国际法”，或是一些学者私人著作中表述的某些国际法观念，并非如现今人们所想象的那样完整、明确、权威，具有不可置疑的法律约束力。从国际法的形成过程来看，欧洲的区域国际法，也可称之为近代国际法。为了叙述方便，笔者在此姑且仍称其为国际法。
    (一)从国际法的性质和历史事实层面分析
    近代以来的“国际法”，虽然已经具有了一定的政治、法律约束力，但毕竟不同于国内法。国内法体现的是某一具体国家的意志，具有明显的外在的强迫性，具有相应的执行者、仲裁者，具有无可置疑的政治权威。而近代的国际法，特别是第二次鸦片战争前的国际法则不同，它是几个、十几个或数十个国家的某种意志的表现，各国对国际法承认与否、遵行与否，不依据外在强制，也不具有现今那样明显而强烈的外部舆论压力，而是来自于该国内部的道德诚信和自律。正因如此，19世纪的英国国际法学家奥斯汀甚至认为，国际法“不是实在法，而是实在道德”⑤。清政府于1864年刊行的《万国公法》即曾指出了这一点：“夫各国固有君，为自己之民制法断案，万国安有如此统领之君，岂有如此通行之法乎？”实际上，各国出于不同的利害关系或认识基准，往往是“各陈其说，故所论不免歧异矣”⑥。
    且不要说150年前的世界，就是在当今的21世纪，国际法的许多条款，也非所有国家都给予承认和遵守。
    (二)从国际法形成的渊源层面进行分析
    《万国公法》第1卷第1章有言：“公法有二源，即理与例焉。凡此辩论，千言万语，总归一致。乃诸国情理所当行者，并交际往来所惯行者，合成公法”⑦。中外国际公法专家也认为：“国际法律秩序是由习惯所创造的规范(习惯国际法)和条约所创造的规范(约定国际法)组成的。”⑧也就是说，国际公法渊源于国际习惯和国际条约两个方面。
    所谓国际习惯，是指某些国家千百年来成文或不成文的习惯法。具体到近代国际法，所谓的国际习惯，则主要是欧美地区某些国家的习惯法。国际习惯，包括两个重要因素。一个是物质的，即某一具体国家的交往规则，必须有一定数量的国家重复类似的行为；一个是心理的，即这一交往的规则，必须被一定数量的国家承认且具有法律上的约束力。“国际习惯有一个逐渐形成的过程，因为它既需要各国的重复的类似行为，又需要各国在这种行为中逐步认为有法律的义务。一般地说，这种过程是比较长的。在国际上，一项习惯的形成，或者一项通例转变成为一项习惯，往往要经过几十年，甚至一二百年的时间”⑨。
    所谓国际条约，是指有若干国家参与起草和承认的，或者虽为一国或双边国家起草，但事后得到其他国家承认的条约。国际条约依据其作用和性质的不同，有规定缔约国之间权利义务的“契约型”条约，还有创设新国际法规的“造法型”条约，即现代的所谓“国际立法”。“一般说来，条约只对缔约国有拘束力，而对非缔约国并无拘束力”⑩，“只有一国承认国际法对其有约束力，它才受国际法约束”(11)。例如，1856年西欧七国签订的《巴黎会议关于海上若干原则的宣言》中即明确规定，“本宣言只对已加入或将加入本宣言的国家间有拘束力”(12)。
    仅就国际法的法理而言，任何一个国家都有承认或加入某条约的权利，同时也有退出或废止条约的自由，一旦废止该条约，这一条约即不再具有约束力。当然，就国际社会的实践而言，任何国家都应该慎重从事，不应任意而为，不可随意废止已经签署的多边国际条约、公约等。
    综上所述可见，国际法的参与和执行的主体是各个独立的国家，在一定程度上应是国家间的法律，其存在与实施的首要前提是相关国家对于国际习惯和国际立法的承认，否则，所谓的国际法是无从谈起的。一国或数国所提出的某些原则或惯例，尽管可能具有重大的政治、法律意义，但在未得到各国普遍承认前，尚不能成为国际法。
    (三)从当时国际法的存在形式层面进行分析
    1860年以前国际法的渊源和基础，是国际习惯和国际条约，但其存在的主要形式，并不是众多国家实体间的相互承诺或条约式的强制，更不具有国际法典式的权威。
    国际法在国家层面的法典化，是有一个过程的。
    国际法在国家层面的法典化，并且初具世界意义，是从1814—1815年的维也纳会议开始的。而1856年法国、奥地利、普鲁士、俄国等七国在巴黎签订的《巴黎会议关于海上若干原则的宣言》，则是西欧七国力图使这一宣言国际条约化、法典化的最初努力。这是因为，这一宣言已经具备了国际条约的主要内容和程式。其一，具有多国签署的形式。其二，明确写有“下列签名的各全权代表，深信以上发表的各项规则，必将得到各国衷心的采纳”，条款内容对于签署国初具法律的约束力。其三，这一宣言向世界其他各国开放，声明已签署此宣言的国家，“保证将本宣言通知未被邀参加巴黎会议的国家，并邀请它们加入本宣言”(13)。其四，其他各国只要承认这一宣言，随时皆可申请加入。这样，不但使得这一宣言具有了法典化的色彩，而且开始从西欧地区的“区域国际法”向“世界国际法”转变。自1856年6月至1909年2月，又有47个国家加入了这一宣言。
    1864年8月22日在日内瓦签订的《部队伤者境遇的公约》，具有典型性的意义。这是因为，第一，签署这一公约的西欧国家已有12个之多；第二，签署这一公约的全权代表，瑞士是其联邦军的总司令，而其他11国则皆是本国的国王或大公，国家的色彩十分明显。但是，真正有规模、有成效的法典化国际法，则是1899年和1907年的两次海牙和平会议。经过国家或其他官方组织，将有关的国际法原则、规则、规章、制度等纳入具有一定广泛性的国际公约中去，国际法才具有了一定的法典权威。
    参加1899年第一次海牙和平会议的，除了当时欧洲的主要国家外，还有美洲的美国、墨西哥，亚洲的中国、日本、暹罗、波斯、土耳其等，共计有26个国家之多，已经初步具备了世界的意义。会议通过了《国际争端和平解决公约》、《关于1864年8月22日日内瓦公约的原则适用于海战的公约》、《陆战法规和惯例公约》等三个公约和另外三个宣言。
    1907年的第二次海牙和平会议，共有来自欧洲、亚洲、北美洲、南美洲的44个国家参加，更加具有了世界意义。会议通过了《国际争端和平解决公约》、《陆战法规和惯例公约》、《关于战争开始的公约》、《限制用武力索取契约债务公约》、《关于战时海军轰击公约》、《关于战争开始时敌国商船地位公约》、《中立国在海战中的权利和义务公约》等共计13个国际公约。
    两次海牙会议通过了一系列国际公约和宣言以后，近现代国际法的一些基本原则、规定和条款程式等，才真正开始确立。
    大致说来，近现代国际公约应包括以下几个方面。一、公约的名称及签订日期和地点。二、参加这一公约的国家元首称呼。三、制定这一公约的主旨。四、缔结这一公约的各国全权代表的职衔与姓名。五、确认各国全权代表的全权证书。六、公约的具体条款及生效日期等。七、郑重写有“各全权代表在本公约上签名盖章，以昭信守”等字样，最后是各国代表的手写签名。
    现代的国际公约，基本如此，只是简化或取消了参加公约国国家元首的称谓等形式。
    国际公约的上述基本原则、规定和程式的一个基本思想，即是强调和规定了参加国必须遵守这一公约的法律义务。例如1961年4月18日在维也纳通过的联合国《维也纳外交关系公约》中，不但具有“本公约应于第二十二件批准或加入文件送交联合国秘书长存放之日后第三十日发生效力”等日期的规定，而且郑重地写有“下列全权代表，各秉本国政府正式授予签字之权，谨签字于本公约，以昭信守”(14)等文字，明确规定了各国政府必须遵守的条约义务。
    (四)从当时国际法的内容或法理层面分析
    当时的“国际法”虽较传统的国际法更为完备、系统，但仍显得较为粗糙，不够精准，有些内容与现代国际法大相违背。众所周知，现代国际法是反对诉诸武力和以战争方式解决国际争端的，但当时“国际法”则相对承认国家的战争选择权。因此，完全以当时的“国际法”来评论清政府的所作所为，有其历史的局限。
    (五)从当时国际法传入中国的时间层面分析
    虽然有人称早在17世纪中期，清政府即已开始接触到欧美地区的国际法，但这一说法缺乏翔实有力的史料根据。欧美区域国际法知识真正传入中国，应是第二次鸦片战争结束后的1864年。此前，清政府既未参加有关国际法的起草，也未以签署条约的形式表示过任何的认可，甚至尚不了解国际法为何物，自然谈不上遵守了。
    尤其令人感到困惑不解甚至气愤的是，英法等国一方面指责清政府不遵守国际法，另一方面又不怀好意地封锁有关国际法的相关知识与信息。当《万国公法》被译介到中国以后，法国驻华临时代办克士可士吉就曾气势汹汹地责问美国驻华公使蒲安臣：“这个家伙(指帮助清廷翻译《万国公法》的美国传教士丁韪良)是谁？竟然想让中国人对我们欧洲的国际法了如指掌？杀了他！——掐死他；他会给我们找来无数麻烦的。”(15)
    我们都知道，数千年来中国处于东亚宗藩国家关系格局之中。在长期的历史发展过程中，形成了自己的国家关系惯例，战争战法的法规、信念等等。例如关于战争，既有先宣而后战的思想，也有不宣而袭的惯例；关于战法，既有敌军不成阵不攻击，行堂堂正正之师的先例，也有讲求诡道，偷袭暗攻的传统。
    笔者认为，无论是从当时的欧美区域国际法，还是从现代国际法，抑或人道主义的角度来看，清政府虐杀部分外国被俘者的做法都是错误的。但必须指出，在当时并不了解国际法，更未承认国际法的历史条件下，清政府在自己的国土内，按照本国的传统习惯和传统的战争规则行事，是极为正常而且顺理成章的事情。外国人根据在他们国家的历史传统基础上形成的区域国际法来批评指责清政府，并无法律依据或效力，也是不公平的。也就是说他们无权要求清政府一定按照他们的习惯和标准行事，即不能要求清政府必须立即无条件按照当时“国际法”中有关战俘的规定对待俘虏。我国的史学工作者更不能因清廷虐杀英法战俘，违反现代国际法和人道主义原则，即不顾历史事实，而陷入西方侵略者的错误逻辑当中去。中国人民接受、遵守相关的国际法，必须有一个自己认知、认同的历史过程。第二次鸦片战争期间，英法侵略者与清廷在虐杀战俘及谈判代表问题上的是是非非，与其说是清政府违反了当时或以后的国际法，不如说是欧美区域国际法与中国传统战争规则、惯例冲突的结果更为贴切。
    三、“国际法”与交战中的清政府和英法侵略者
    英国首席代表额尔金指责清政府虐杀英法被俘者，是“不顾国际法”和“违犯国际公法”的犯罪行为，那么，我们就以当时某种程度上认同的国际法法学著作《万国公法》为依据，在“国际法”的视野下对第二次鸦片战争期间清政府和英军的行为做一番检视和分析。
    (一)英法侵华与中国反侵略战争与国际法
    国家间发生战争与武装冲突，在国际法的不同发展阶段中的地位是不同的。传统国际法承认战争是某一国家推行其国内、国际政策的工具，是解决国际争端的合法手段之一。
    《万国公法》第1卷第1章有言，各国之间如发生争端，原本可以通过国际法的公议裁判而公平解决，但因此时的国际法“虽名为律例”，但“不似各国之律法，使民畏而始遵也。所以各国倘受侵凌，别无他策以伸其冤，惟有用力以抵御报复耳”(16)。这一规定，似乎也承认了各个自主之国，可以通过武力解决国家间的争端，从而为西方列强侵略其他弱小民族或国家提供了法律依据。从这一意义上理解，英国似乎有理由对华发动战争。
    但是，我们如果细揣其文意，就会发现该规定绝不是无条件地承认某一国家有权对另一国家发动侵略战争，而是强调某一国家在遭受其他国家的欺侮侵略时，具有反侵略之权。《万国公法》第2卷第2章中更加明确地规定，“夫国之所以为国者，即因其为自主，而有义之当守，有权之可行也，此所谓自有之原权”。这就是说，任何一个独立的国家，都有其自主之权，这是一个国家最基本的权利，否则就不成其为国家了。而在国家的自有之原权当中，最为重要的则是“自护之权”。这种自护之权可包括多种权利，“盖凡有所不得已而用以自护者，皆属权之可为也”(17)。
    按照这一国际法的规定分析，英国来中国发动对华战争，并非其国的自护之权，不但违反当时的《万国公法》，而且违反以后的国际法，因为1899年、1907年两次海牙和平会议通过的《和平解决国际争端公约》的第1款规定，各国应“尽可能防止诉诸武力”，“竭尽全力以保证和平解决国际争端”(18)。而中国在自己的国土上，反抗英法等国家的侵略，是履行本国的自护之权，不但符合当时的《万国公法》(19)，而且也符合以后的通行国际法原则。
    (二)清政府虐杀英法被俘者与国际法
    如前所述，对于战俘，无论是在中国，还是在世界其他各国，自古以来即有不同的处置方式。大致说来，不外乎以下几种：1.虐待或杀戮。2.奴役和压迫。3.本国赎回。4.优待或释放等。
    伴随着人类社会的进步和人道主义思想的兴起，战俘的地位与命运日益受到关注。18世纪以后，某些国家间签订条约，其中的一些条款，已经对战俘的待遇作了相应的规定。诸如禁止将战俘囚禁于监狱，而应禁于合乎卫生标准的地方；战俘的生活与饮食应当与军队其他军人一样；不得对战俘使用镣铐等等。在法国大革命中，即有人明确提出：“战俘如人民主权般不受侵犯，并如遭受灾难般神圣”(20)。但总的说来，在人类社会进入近代以前，善待战俘并没有得到世界各国的普遍认可和遵行，虐杀战俘的现象仍极为普遍。不但“古人以为战时无不可用之法”，即使是到了1800年以后，尚有许多国家认为：“如能加害于敌，无不可为之事。即不带兵仗(即军械武器等)无以护身者，亦可捕杀。诡谋、设毒，亦可试用。其身、其货既已擒拿，均归胜者之权而无所限制”(21)。
    第二次鸦片战争之前，清政府完全是按照中国传统的军事规则行事的。中国古代固然有“两国交兵，不斩来使”的传统惯例，但同样也有为表示将战争进行到底的决心而斩杀来使、祭奠军旗、鼓舞士气的观念。况且，斩杀来使或战俘的事例，并非中国或清廷所独有。“法国革命战争时，巴雷尔(Barere)向议会建议，不得将英人或德人作为俘虏(按：即投降亦将被杀之意)……美国南北战争时，斯东瓦尔·杰克逊(Stonewall Jackson)(按：系南方将领)宣称：我一直认为我们应该严格地站在正义和自卫的立场，同北方侵略者见面，并且立刻升起黑旗来(按：西方惯例，在处决死刑犯时悬黑旗)喊道：‘侵犯我们家室的人们，杀无赦！’”(22)
    义和团运动中，德国驻华公使克林德被杀。1900年7月27日，德国远征军从不莱梅港出发来华之时，已深悉《万国公法》，并以遵守公法，讲求人道自诩的德国皇帝威廉二世，在发表誓师演说时竟然要求德国军队：“当你们遇到敌人的时候，你们就打败他。不许赐予赦免，不许收容俘虏”(23)。其屠戮俘虏的心理与手段，较清政府更为野蛮。
    在世界历史上，最早以签订公约的形式规定战俘的待遇的，是清廷虐俘事件39年后的1899年(24)。在第一次海牙和平会议上，通过了《陆战法规惯例公约》，在相关条款中，对战俘的待遇等作出了相应的规定。在1907年的第二次海牙和平会议上，重申并修正了这一公约。在1929年的日内瓦会议上，才正式制定了专论战俘待遇的《关于战俘待遇的日内瓦公约》。1949年的日内瓦会议，再次通过了《关于战俘待遇的日内瓦公约》，这才使相应的战俘地位与待遇的规定进一步完善起来。
    检视当时的《万国公法》，有关战俘待遇的相关规定还相当简约、笼统。其第4卷第2章只是强调：对于交战国的“国君并其家属、文官、士人、妇女、孩提、农夫、工匠、负贩、商贾与民间各行业不属武事者，无论公私，均不可特意加害”(25)；对于交战国的军队士兵，“惟带兵仗抗拒而不降者可杀，其不带兵仗或带兵仗而投降者皆不可杀”；“生擒者，若非其人抗逆不服，又非敌兵来救谋为内应，致难守住，则断不可因他故杀之”(26)。
    尽管上述规定相对简约，但其基本意思还是明确的，即交战国的兵士，如不携带兵器，或虽携带兵器但已经被俘，不再对另一方构成生命威胁，不得无故杀害。就此而论，清廷虐杀部分英法被俘者，的确是违反了《万国公法》的相关内容。但是，如果我们考虑到当时《万国公法》尚未传入中国，就事而论理，指出清廷违反人道主义是必要的，但责难其违反国际法则是没有道理的，若以此作为劫掠、焚毁圆明园的借口，则更是错误的。
    如果考虑到中国封建社会中监狱制度的种种非刑弊端，似可这样认为，与其说是清政府违反国际公法将部分英法战俘虐待致死，还不如说是清政府监狱制度的弊端所致。监狱制度的弊端，并非专门针对外国人的，身陷囹圄的中国人受到的虐待远比被俘的外国人更为严重。
    (三)英法对待中方被俘者与国际法
    英法代表指责清政府虐待战俘，有违国际法。那么，英法两国又是如何对待中国战俘的呢？我们看看以下几个事实。
    法国人德巴赞古在其《远征中国和交趾支那》中记载说，在1857年12月的一次战斗中，英国的中尉传令官哈格特在一个村庄内遭到村民的围攻，最后“被一根大木棒打翻在地，跟着，他的脑袋也被砍了下来”。中国村民并不了解什么国际公约或战俘法，其做法或有不当之处。但是，以遵守国际法自诩的英、法等国军队，将据说是杀害哈格特的两名“凶手”，一个就地枪决，另一个俘虏后，在清军能望得到的一棵树上活活吊死(27)。英军的这一做法，无疑表现了强烈的复仇心理，恐怕并不符合有关战俘的国际法规定吧！更何况，英军还野蛮地放火烧毁了这一村庄，累及了大量无辜的妇女、儿童和老人。
    法国人德凯鲁勒在他的《北京之行》一书中记载说，1860年9月，在北京东部，他亲眼看见有一大群中国的战俘在英法联军的监督下，掩埋被英法联军打死的清军尸体。这时“有人把一名(清军)战俘押送到了指挥这一差役的中士的面前，原来这名战俘曾试图在干活时逃跑”。“为了杀一儆百，大家(英法联军的指挥官)就把这个不幸的人放在他自己所掘的泥坑边，然后再把一颗子弹送进了他的脑袋”(28)。英法方面的这一做法无疑是对战俘的虐待与虐杀，毫无什么仁慈可言。这名清军战俘因企图逃跑而失去了战俘地位，假如在逃跑的过程中，拘禁方在鸣枪示警无效的情况下开枪射杀逃跑者，这并不违反战争处置法。但是，当本人已被捉回，再次处于英法联军的绝对控制，且无任何反抗能力的情况下，予以枪杀，则是违反相关国际法规定的。
    1899年海牙和平会议通过的公约附件——《陆战法规和惯例的章程》第8条规定，对于逃脱又被抓回的战俘，俘获他们的人可以“处以纪律惩罚”(29)。虽然该章程对于“纪律惩罚”包括哪些内容，未做明确的规定，但绝对不包括可以枪杀战俘的极端做法。1949年8月12日，在日内瓦会议上通过的《关于战俘待遇的日内瓦公约》附件一《关于直接遣返及中立国收容伤病战俘之示范协定》的第92条规定，企图逃跑或逃跑途中又重新被俘者，包括多次企图逃跑的“累犯”在内，“只受纪律性处罚”。其第89条规定，“纪律性处罚”包括：1.罚款，但不得超过战俘一个月薪金的50％。2.“停止其超过本公约规定的待遇之特权”。3.“每日不超过两小时之疲劳服役”。4.“禁闭”(30)。
    如果说上述事例中清军战俘的地位还多少有些不确定，那么在另一事例中，英军对待清军战俘的做法，则将侵略者的野蛮本性暴露无遗。
    法国人德埃尔韦·圣德尼在《中国面临欧洲》一书中写道，英法联军进攻广州时，一名清军士兵身受重伤，“两腿已断”，英国军队不但没有给予任何救助，反而极其野蛮残酷地将他“绑在一艘英国船的粗绳上”，随后，“又把他鲜血淋淋地吊死在一座很大的帆架上”。英军这样做的目的，“就是不愿意收容哪怕是一名中国俘虏”(31)。
    据英法方面的记载，他们自大沽进军北京，沿途曾多次遭到清军的英勇抵抗。但是，有关英法军队在圆明园遭遇清军抵抗，特别是有效或认真抵抗的记载却是少之又少。
    曾参与第二次鸦片战争的英国步兵第九十队队长事后记述说，当英法联军抵达圆明园大门时，并未遭遇清军的抵抗，只有大约20名宫监，他们所携带的武器“破旧不整”。这些宫监也并未认真抵抗，仅是作出“假装抵抗的样子”。这些人在武装精良的英法联军面前，“很迅速的就被处置完了”，成为俘虏。接着他又记述说，第二天，他“看见几个宫中的太监，昨天晚间被我联军擒为俘虏的。数人身受重伤，但是所有的人都已加上手铐”(32)。
    英法军队的这一做法，至少在三个方面违反了他们所标榜的欧美区域国际法。
    第一，18世纪以后，一些欧美国家约定，不得对战俘使用镣铐等，但在第二次鸦片战争期间，英法却违反相关规定，对俘获的清宫太监等实施加戴镣铐等的虐待。
    第二，清宫太监并非武装军事人员。英法联军对他们进行关押、加戴镣铐等，有违《万国公法》中对交战国“不属武事者，无论公私，均不可特意加害”(33)的规定。
    第三，清宫太监既非战斗人员，且已身受重伤，早已丧失任何战斗或反抗能力，又无清军来救而“谋为内应”(34)的行动，英法联军不但没有进行必要的医疗救护，反而加戴镣铐，实无必要，且违反了1864年《改善战地武装部队伤者境遇的公约》的相关规定。
    1859年英国《每日电讯》报写道：“我们应该用九尾鞭抽打每一个敢于侮辱我国民族象征的穿蟒衣(清廷——引者注)官吏……应该把他们(中国将军们)个个都当作海盗和凶手，吊在英国军舰的桅杆上。”(35)这就是英国人对待中国官吏、将领和战俘的态度，这种说法如果实施，是否为虐俘的行为？是否有违国际法？这应该是不言自明的。
    四、英法劫掠焚毁圆明园与国际法
    圆明园大约始建于1697年，历经康熙、雍正、乾隆、嘉庆、道光、咸丰六朝的营建，成为规模宏大的皇家宫苑。1860年10月初，英法联军大肆劫掠了圆明园，随后英军又付之一炬。
    英军劫掠焚毁圆明园不但是毁灭人类物质文明的野蛮犯罪，而且违反国际法，理由有四。
    (一)从战争进程的角度来看，英军没有劫掠焚毁圆明园的理由与必要
    近代以前，两国交战，凡敌国的一切军事要地、兵营、政府机关等，均可施行军事占领；敌国的军需物资及其他战略物资、国家银行的货币等，亦可据为己有，目的是保证战争的胜利，削弱和剥夺敌国的抵抗能力。《万国公法》也记载说，以往“两国交战，此国本有权可捕彼国之物，无论何等何处，均可拿为己用，或赏赐己兵”，即使是庙宇内的神圣之物，亦可“捕拿入公”，不受任何限制。但是到了近代，凡“敬神庙宇、文职公廨、学堂书房并奇异之名物等类”，皆应“置于战权之外”(36)。这是因为“敬神庙宇、文职公廨、学堂书房”等地方，并非战争必争必据之处，故不可也不必占领；“奇异之名物”等，属于历史文物或艺术品，并非支持战争的必需物资，故亦不得劫掠，不得据为己有，更不得任意毁坏。
    《万国万法》第4卷第2章中有言：“敌国若有干犯交战常例，倘若无别法以扼其狂，尽可照行还报，令其不敢复蹈前辙”(37)。根据这一规定，清廷将部分英法被俘者虐待致死，英法进行某种报复，似乎是有根据的。第二次鸦片战争中，如果英法以圆明园为清廷的重要政务中枢而予以占领，以《万国公法》审视之，亦确有某种依据。
    但是，有两点特别值得指出和强调：
    1.《万国公法》中所谓某方“尽可照行还报，令其不敢复蹈前辙”，是有前提的，即当某一方正在施加暴虐，而另一方“无别法以扼其狂”的情境下，进行报复才是认可的。就事态发展的情况而言，是正在进行时的，而不是完成时的。第二次鸦片战争中，英军是在部分英法被俘者已经死亡，而另一部分被俘者已经被清军释放送回，战争状态即将结束的情况下，采取野蛮劫掠焚毁圆明园的手段进行报复的。这显然不符合上述的公法精神和实施报复的前提的。
    2.1907年的海牙第4公约附件——《陆战法规惯例章程》第25条规定：“禁止以任何手段攻击或轰击不设防的城镇、村庄、住所和建筑物”(38)。圆明园不是军事要地。中外相关史料均证明，在圆明园附近或圆明园内，清军既未设防，也没有发生过激烈的军事行动，圆明园完全符合《陆战法规惯例章程》中有关不设防的规定。
    时人在《庚申夷氛纪略》中也记载说，10月6日，英法联军“直扑海淀”，守园清军“绝无一卒一骑出而御之”(39)。法国首席代表葛罗亦曾承认：“圆明园者，清帝行幸之离宫也，其地并未设防备御，亦非敌占之区也，焚而毁之，实系无益之报复。”(40)
    至于圆明园内的宫殿建筑、珠宝玉器、文物字画等，皆是人类优秀文化的结晶，绝非进行或支持战争的必要物资，应属《万国公法》中所谓的“奇异之名物”，故应“置于战权之外”。《陆战法规惯例章程》第27条规定：“应采取一切必要的措施，尽可能保全专用于宗教、艺术、科学及慈善事业的建筑物，历史纪念物，医院和病者、伤者的集中场所，但以当时不作军事用途为条件”(41)。1954年5月14日，联合国教育、科学及文化组织在海牙通过的《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》第1章第4条第3款更明确规定：“缔约各方并承允设法禁止、防止及在必要时制止对文化财产以任何形式实施的盗窃、抢劫或侵占以及任何破坏行为，它们不得征用在缔约另一方领土内可移动的文化财产。”第4款规定“缔约各方不得对文化财产实施任何报复行为”(42)。因此，英法联军以武力强占、劫掠并焚毁圆明园，不但绝对违反当时的《万国公法》，也绝对违反以后的国际法。
    (二)从英法报复方面来看，英军劫掠焚毁圆明园极大地超越了报复的范围与程度
    《万国公法》有言：当“人有害我者”之时，“我用力保护自身，或令其抵偿，或报复于彼”，这是合理的、正当的，但是要考虑“当何所底止”，报复的程度与力度究竟应该有多大，则是“以理法论之，颇为难定”之事。《万国公法》认为，一个重要原则就是，“惟尽力以成其事而后已”。世界各“邦国交际亦然”。使用武力报复，“若非不得已之事，即是违理也。虽为不得已，而加害过分者亦是违理也”(43)。
    按照英法方面的说法，清政府曾在圆明园内将部分英法被俘者虐待致死。如果这一说法能够成立，他们采取劫掠焚毁圆明园的方式，对清廷进行打击报复，或许是符合《万国公法》中有关“报复于彼”规定的，尚不失“合理性”。但当时的历史事实是，英法被俘者并无在圆明园内受虐致死者(44)。因此，英法劫掠焚毁圆明园的基本前提即是错误的。为了更好地说明问题，我们可以做一个大胆的假设，即当时的英法侵略者因种种情况所限，误以为英法被俘者是在圆明园内被杀害或虐待致死的。在此情况下，如果将焚掠的范围仅仅局限于圆明园一处，所谓“报复惩诫清廷”，或许可以稍稍自圆其说。但他们却将焚掠的对象扩大到北京西北郊的五园三山，这无疑远远超越了“合法”、“合理”的报复范围。英法以劫掠焚毁圆明园等皇家园林的野蛮行径对清廷进行报复，并非“不得已之事”，且明显“加害过分”，大大超越了报复的必要程度与力度，因此，“亦是违(《万国公法》)理也”。在《万国公法》的相关观点看来，他们的任何辩解都是苍白无力的。
    (三)从英法报复惩诫清廷的方法层面来看，英军完全可以避免采取焚毁圆明园这样的方式
    自1840年第一次鸦片战争至义和团运动，在中国人民反对外国侵略的历次斗争中，中国人民死伤无数，外国方面是否应该承担责任，中国人民是否应该据此实施报复，姑且不论。即如外国侵略者被杀之事，亦并非第二次鸦片战争中所仅有。在第一次鸦片战争中，一些侵犯台湾的英军战俘被杀(45)；1875年的滇案中，英国人马嘉理被杀；义和团运动中，德国公使克林德、日本书记官杉山彬被杀(对此应如何评判，非本文任务，恕不赘述)。如何处理上述问题，本应属于战争的善后事务。既可采取外交的方法，由加害方向被害方进行口头或书面道歉；或由加害方向被害方派遣特使赔礼，并表示以后不再发生类似事件；也可以采取经济赔偿或死亡抚恤金的方式。在世界各国交战史中曾如此办理，在中国近代史上也曾如此办理。但像第二次鸦片战争中那样，采取焚掠圆明园的野蛮报复方式，确属罕有。
    《万国公法》中有关英美两国1812年至1815年交战历史的记载，或许有助于我们认识英法劫掠、焚毁圆明园是否违反国际法。
    《万国公法》第4卷第2章记载：英军曾以美军在加拿大(当时为英国的殖民地)“擅毁我国(指英国)民物”，加拿大总督要求英国“即还报复仇”为由，“遂命水师烧毁美国之海旁城邑”。美国方面不肯背负擅毁他国民物的恶名，于是置文反驳说，是英军“于去岁先烧毁我海口数镇，迩来又破我京都”，首先发动侵略战争，美国仅是予以反击而已。同时，美国还特别指责英军“烧毁”美国“公宇”(46)的这种野蛮行径，“为欧罗巴诸国所不敢行者”。数十年来，在欧美发生过“诸国之京都屡被占踞”之事，但是“皆无如此烧毁者”(47)，显然认定是英国方面攻破美国的首都，烧毁公共建筑等，违反了国际法。
    事后，英国“公师”(即相当于现今的国际法学专家或律师)麦金督士在议会中发言说，英国虽然取得了对美战争的胜利，但“如此而胜，不如败之愈也”。这是因为，凡“邻国尊爵所居、法院所集”，以及他国的“文契史鉴”文物等等，皆为国际法“置于战权外者”，而现在英国“竟率兵特毁之”。英国的这一做法，不但将“遗臭于欧罗巴诸国”，而且“创此大恶，甚为可耻”；“此非独藐视美国之人，实乃藐视万国之公法也”(48)。
    烧毁他国城镇等罪行，“欧罗巴诸国所不敢行者”，英法军队却在中国敢行，且实行了；“诸国之京都屡被占踞，皆无此烧毁者”，但英军却肆无忌惮地放火烧毁了中国首都北京的殿宇园林。英军焚掠圆明园这样的非军事设施，是否违反国际法，岂不是洞若观火，昭然若揭了吗？
    (四)战争抢劫与毁灭人类物质文明
    关于清廷是否虐杀英法战俘，以及英军劫掠、焚毁圆明园的是非曲直，我们姑置不论；或者我们可以倒退几步，假定当时英法劫掠、焚毁圆明园仅仅是一种战争行为或战争抢劫；或者我们可以将自己的民族意识提升到“世界大同”的高度，承认中国的圆明园和园内文物属于全世界人民所有，英法等国将中国的文物抢劫回本国，亦同样是藏宝于人类，我们可以对此予以某种程度的“容忍”，那么，英法在抢劫园内文物的同时，又大肆毁坏文物，则是对整个人类文明的野蛮毁灭。
    看看他们是如何破坏中国文物的吧：“乱七八糟，予取予携的抢劫，肆意毁坏一切过于笨重，不能移动的物品，都立刻开始了……桌椅由窗牖掷出，将钟击碎在石道上，一切不能破碎的物品，极力毁伤，使其变为不值钱的东西”(49)。据此可见，英法侵略者彻底毁坏圆明园及园内文物艺术品等等，绝不是一般的战争破坏罪，而是毁灭人类文明的不可容忍的野蛮罪行；不仅是对中国人民的犯罪，对于全世界人民来说，也同样是犯罪。正如联合国教育、科学及文化组织1954年5月14日在海牙通过的《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》所说，“属于任何人民的文化财产如遭受到损失，也就是全人类文化遗产所遭受的损失，因为每国人民对世界文化作出其自己的贡献”(50)。
    五、结论
    第二次鸦片战争期间，清政府将部分英法被俘者虐待致死，的确是违反人道主义的。但考虑到当时并无全球意义上的“国际法”，美国人惠顿的法学著作《万国公法》尚未传入中国；在清政府既不知晓，也未承认“国际法”的特殊历史条件下，国际法对于清政府并不具有法律的约束力，因此，责难其违反国际法是没有道理的。相反，深谙国际法相关内容的英法侵略者，在指责清政府虐俘的同时，却对身受重伤的非战斗人员清宫太监加戴镣铐，将两腿已断的清军战俘吊死在英国的“帆架”之上，倒是实实在在地违犯了国际法的相关规定。清廷虐杀部分英法被俘者，不能成为英法焚毁圆明园并劫掠破坏文物的借口。英法焚毁圆明园，劫掠并破坏文物，不但违反了当时的《万国公法》，而且违反了以后的海牙国际公约，是毁灭人类文明和文化遗产的野蛮犯罪。
    ［收稿日期］2010－09－25
    注释：
    ①②中国近代史资料丛刊《第二次鸦片战争》第2册，上海：上海人民出版社，1978年版，第449、456页。
    ③李家善：《国际法学史新论》，北京：法律出版社，1987年版，第14页。
    ④刘达人、袁国钦：《国际法发达史》，上海：商务印书馆，1936年版，第23页。
    ⑤转引自赵理海：《国际法基本理论》，北京：北京大学出版社，1990年版，第2页。
    ⑥⑦［美］惠顿著：《万国公法》卷一，丁韪良译，清同治三年(1864)崇实馆存板刻本，第1、4页。
    ⑧［美］汉斯·凯尔森著：《国际法原理》，王铁崖译，北京：华夏出版社，1989年版，第254页。
    ⑨王铁崖等编：《国际法》，北京：法律出版社，1981年版，第29页。
    ⑩王铁崖等编：《国际法》，第27页。
    (11)汉斯·凯尔森著：《国际法原理》，第265—266页。
    (12)(13)王铁崖等编：《战争法文献集》，北京：解放军出版社，1986年版，第2、1—2页。
    (14)《维也纳外交关系公约》，《中华人民共和国条约集》第1集，北京：法律出版社，1987年版，第785页。
    (15)［美］丁韪良著：《花甲忆记》，沈弘等译，桂林：广西师范大学出版社，2004年版，第159页。
    (16)(21)《万国公法》卷四，第1、18页。
    (17)《万国公法》卷二，第1页。
    (18)叶兴平：《国际争端解决重要法律文献》，北京：法律出版社，2006年9月版，第3页。
    (19)在《万国公法》中，美国方面认为英军先行放火“烧毁我海口数镇，迩来又破我京都”等，乃为“不法之事”，因而强调反侵略战争的合法性，“我以自主之国，有自护之权，必将尽力抵御，不能少有所让也”。《万国公法》卷四，第22页。
    (20)转引自［苏］费尔德曼、巴斯金著：《国际法史》，黄道秀等译，北京：法律出版社，1992年版，第120页。
    (21)［美］马士著：《中华帝国对外关系史》第1卷，张汇文等译，北京：生活·读书·新知三联书店，1957年版，第298页。
    (23)《中华帝国对外关系史》第3卷，第329页。
    (24)1864年8月22日，瑞士、法国、普鲁士、意大利等12个国家在日内瓦签订了《改善战地武装部队伤者境遇的公约》，第6条规定“伤病的军人应受到接待和照顾，不论他们属于哪个国家，在情况允许并双方同意的情况下，司令官有权立即将在交战中受伤的军人送交给敌方的前沿哨所”等，但是，这一公约主要是规定野战医院和军队医院的中立地位，以及医院内的病者、伤者享有“交战各方的保护和尊重”(王铁崖等编：《战争法文献集》，第4－5页)的权利等，并非专门针对战俘人身地位与待遇的条约。
    (25)(26)《万国公法》卷四，第20、19页。
    (27)(28)中国近代史资料丛刊《第二次鸦片战争》第6册，第126、343页。
    (29)(30)王铁崖等编：《战争法文献集》，第12、271－272页。
    (31)中国近代史资料丛刊《第二次鸦片战争》第6册，第336页。
    (32)中国近代史资料丛刊《第二次鸦片战争》第2册，第430、435页。
    (33)(34)《万国公法》卷四，第20、19页。
    (35)转引自《马克思恩格斯选集》第1卷，北京：人民出版社，1995年版，第739页。
    (36)(37)(43)《万国公法》卷四，第20、22、18页。
    (38)(41)(42)王铁崖等编：《战争法文献集》，第52、52、361页。
    (39)(40)中国近代史资料丛刊《第二次鸦片战争》第2册，第12、451页。
    (44)参见拙文《英法被俘者圆明园受虐致死考谬》，《北京师范大学学报》，2010年第3期。
    (45)当时的台湾道姚莹、总兵达洪阿等，颇以“海外奸民屡次勾通滋事”为忧，奉清廷“将头目监禁留存，听候谕旨，其余概行正法”之旨，将俘虏的一百余名侵台英军诛杀。(参见王之春：《清朝柔远记》，北京：中华书局，1989年版，第231、243页)战后虽引发了中英两国的相关交涉，姚莹、达洪阿被革职查办等，但并未导致更为凶暴的报复之举。
    (46)即指1814年8月25日英军攻占华盛顿，焚毁了国会大厦和白宫之事。
    (47)(48)《万国公法》卷四，第22、23页。
    (49)中国近代史资料丛刊《第二次鸦片战争》第2册，第430－431页。
    (50)王铁崖等编：《战争法文献集》，第360页。