对于《马关条约》中的有关割台条款是否包括钓鱼岛列岛在内，可谓“仁者见仁，智者见智”。①但对其中之理由，要么失之简单，要么过于片面，难以给人信服之感。因此，笔者认为对这一重要问题作进一步讨论是必要的。在此，本文从中日两国商讨《马关条约》相关条款的合意的角度出发，依据条约解释的相关法律和规则，对《马关条约》中相关条款的制定、解释及其与国民政府抗战期间废约等行为的关系做一探讨，希望能对此问题有所裨益，求教方家。
    一
    合意是一个条约必备的构成要件，是对它进行执行、解释的基础。《马关条约》作为中日两国所达成的双边条约，同样也必须符合这一要求。既然如此，那么何为合意呢?即条约的当事者必须一致的意思表示。②
    从中日两国在马关谈判中就有关台湾条款的交涉情形来看，双方主要的争执点在于四个方面：一是台湾未成为战区，何来割让；二是让日方同熟悉台湾事务的台湾官员制定相关的割台条款；三是制定一个割台章程；四是台湾移交时间。也就是说，李鸿章对日本所提出的条约草案中“割让台湾全岛及所属诸岛屿”没有提出任何异议。换句话说，他们在此点上理解是一致的，达成了合意，后来的顺利交割似乎也证明了这一点。乍看起来的确如此，但事实上是否是这样呢?要想明白这个问题，必须先弄清日本在此点上的用意。
    为此，我们先分析一下日本向清政府提出的有关割让领土的条款，看能否从中发现什么端倪。马关谈判正式开始后，日方于1895年4月1日向清政府的全权代表李鸿章提交了和约底稿，其中第二款和第三款为日方要求割让领土的相关内容，全文如下：
    “第二款：中国将下开地方之权，并将该地方所有堡垒军器工厂及一切属公物件，永远让与日本。第一，下开划界以内之盛京省南部地方，从鸭绿江口起，溯该江流以抵三叉子，从此向迤北划一直线，抵榆树底下，从此向正西画一条直线，以抵辽河，从该线与辽河交会之限起，顺该河流而下，以抵北纬四十一度之线，再从辽河上划线起，顺此纬度，以抵东经一百二十二度之线，在从北纬四十一度东经一百二十二度两线交会之限，顺此纬度，以至辽东湾北岸，在辽东湾东岸及黄海北岸属盛京省岛屿；第二，台湾全岛及所属诸岛屿；第三，澎湖列岛，即散在于东经一百一十九度起至一百二十度，北纬三十度起至二十四度之间诸岛屿。第三款：前款所载及粘附本约之地图所划疆域，俟本约批准交换之后，两国应各选派官员二名以上，为共同划定疆界委员，就地踏勘，确定划界。若遇本约所订疆界于地形或治理所关有碍难不便等情，各该委员等当妥为参酌更定。各该委员等当从速办理界务，以期奉委之后，限一年竣事；但遇各该委员等有所更订划界，两国政府未经认准以前，应据本约所定划界为正。”③
    对比上述条款内容，不难发现这样几个问题：①从界定割让领土的精确程度来看，显然，“台湾全岛及所属诸岛屿”这样的描述，远不及用经纬度对盛京南部和澎湖列岛所说明的那样清楚、明确。也正因为这种模糊的规定，从法理上来说，它无法阻止台湾所属岛屿领属的变更。换句话说，在条约生效之前，清政府有权变更台湾所属岛屿的行政管辖。尽管这种情形尚未出现，但是在割台必不可免的情况下，清政府还是曾与西方列强沟通，将其抵押给他们以保台，不过未能成功。这就说明，这一条款隐含着类似的重大缺陷。②既然粘附了奉天省图为划界之用，为何又不粘出台湾全图为台湾海峡划界之需呢?尽管台湾海峡之一半日本可以宣布为国际海峡，但是从澎湖至福建洋面不是单方面能够决定的，它需要两国划界厘定所属。何况在日本据有台湾后，其很快与菲律宾就巴士海峡达成划界协议。
    上述诸问题指向一点，即本应该清晰、明确的法律话语却变得晦而不明。这是日本当时拟定草约时所犯的一个失误还是故意为之呢?显然，这是别有深意的。因为日本在甲午之战大局已定的情况下就极力谋划对华和约，构思如何从清政府身上攫取更多的利益和好处。条约草案最开始由日本外务大臣陆奥宗光拟订，后又与内阁总理伊藤博文等大臣“进行了种种审查”，形成较为正式的《媾和预定条约》。④1895年1月27日，陆奥宗光又将其提交给在广岛召开的御前会议上讨论，与会人员除日本天皇外，大部分为日本内阁重臣和大本营幕僚官员。在此次会议上，伊藤博文还特别强调：“本问题之结果如何，实关我国将来之隆替，故收拾此非常之局，必须深思熟筹，审查时机，以谋适应之策，自不待言。”⑤在此情形之下，日本当局怎么会犯下此等简单的失误呢?这只能说他们精通制法之道，该于模糊处就无需明确。那么，日本当局让它模糊的目的何在?这里我们有必要先看看日本内务大臣野村靖于1894年12月27日向陆奥宗光发出一份秘密文件。他说：“为在久场岛、鱼钓岛树立管辖航标事，如附件甲(原注：省略)所示，冲绳县知事早已呈报在案。关系此件之附件乙，系明治十八年时，业经与贵省磋商后，以指令下达。唯因今昔情况已殊，故拟以另文将此事提交内阁会议审核。”⑥此文件之目的是就一年前即1893年11月2日冲绳县知事第三次申请建立管辖航标一事，与外务省进行磋商。但奇怪的是，既然此时的日本冲绳当局认定钓鱼岛列岛为无主之地，那么接受申请管辖应为内务省之权责，为何它又会去与外务省相商呢?“唯因今昔情况已殊”，一语道破了天机。也就是说，日本欲于1885年占领钓鱼岛列岛，但忌于清政府实力以及国际社会的反对而未成行，而此时的形势完全颠倒，日本取得甲午战争的大胜，正是夺取钓鱼岛列岛之天赐良机。如何夺取呢?是按山县有朋、井上馨以及冲绳当局既定的认识和决策去占领?还是通过外务省以外交方式来割占?显然，要是以后者来达到目的，则根本无需与外务大臣磋商，因为这是其职责范围之事，必然会考虑在他的割占台湾的条款中。由此观之，野村靖相商之目的是提醒陆奥宗光，对于钓鱼岛列岛日本早已有成案，无需反映在他的对清和约草案中。何况，山县有朋、井上馨等元老重臣都在其位，对他们的认识和政策更应予以重视。
    既然日本按既定的决策去占领，会不会被清政府发现而遭其反对呢?这对野村靖而言，是一个无法确定的问题。另外，他前去相商还有其他用意，就是如何通过外交手段避免这种情形。
    野村靖前往磋商的时机也正好，因为此时正处于陆奥宗光与伊藤博文拟订《预定条约》和《媾和预定条约》草案期间，⑦是吸纳各方意见的关键时期。这可以说是一个公开的秘密，因为在野的官员都知道，作为内阁重臣的野村靖更应该清楚。这也从一个侧面说明，其磋商的目的不是简单的寻求陆奥宗光同意召开内阁会议，而从另一则资料更能说明此问题。如果提请召开内阁会议，野村靖更应该向内阁总理大臣伊藤博文提出，但他又为何直到1895年1月12日才提请呢?这明显晚于与陆奥宗光的磋商很长时间。所以说，野村靖的磋商看似简单，其实别有深意。
    对于此次磋商，陆奥宗光是如何回复的，尚无资料显示。但有一点可以肯定，野村靖所说的将“另文”提交内阁会议审核，这是得到陆奥宗光同意的，并于1895年1月21日，日本内阁顺利通过了相应决议。根据这种情形，陆奥宗光没有理由对野村靖的来函磋商置之不理，理应将他的意见吸纳进媾和条约草案的拟订中。
    对于吸纳了其意图的媾和草案，野村靖本人最后还审阅过，且表示了同意。媾和条约草案开始一直处于保密状态，但随着和谈日益临近，陆奥宗光还是将其拿出交与内阁大臣等审阅、讨论。实际上，这种审查和讨论有两次，一次是在其赴广岛之前与在京内阁大臣们的磋商，另一次是1895年1月27日召开的广岛御前会议上。对于广岛御前会议，陆奥宗光在《蹇蹇录》中有明确记载，出席人员有：彰仁亲王、总理大臣伊藤博文、陆军大臣山县有朋、海军大臣西乡从道、海军军令部长桦山资纪、参谋本部次长川上操六。⑧这说明在此次会议上，内务大臣野村靖没有出席。而在前一次审阅中，野村靖是否参加?从陆奥宗光说：“阁员一致同意”⑨，以及伊藤博文说：“苟阁臣幕臣筹划政府方针意见趋于一致，纵令世间有何异议，皆不足顾虑”⑩来看，野村靖应该看过草案，且也是同意的。
    这里又出现一个问题，既然野村靖的目的已体现在《媾和预定条约》中，那能否从这之前的草案中发现这种变化?作为日本政府最早的媾和草案是1894年10月8日外相陆奥宗光提出的(甲)、(乙)、(丙)三个方案。这三个方案中只有(乙)案规定：中国割让台湾全岛。(11)后来，陆奥宗光就这三个方案征询伊藤博文的意见。伊藤博文给予了明确的答复，肯定了(甲)案，且提出要割让台湾。这样一来，它同(甲)案中明确提出的朝鲜独立、割让旅大、赔偿军费、缔结新商约这四项条件融为一体，成为以后日本政府制定媾和条约草案的根本指导方针。而使之具体化的则是陆奥宗光拟订的《预定条约》和《媾和预定条约》。由此来看，日本政府要求割让台湾全岛是一开始就确定的方针，且最初的规定也是模糊的。这说明，陆奥宗光对割让台湾全岛的规定，起初就与野村靖的目的相契合。当然，这倒不是说他未卜先知，只是在条约草拟的最初阶段，描述的多数为轮廓而已。随着后来的《预定条约》和“阁员一致同意”的《媾和预定条约》的拟订，这种风格一直被保留下来，而其他有关割让领土的规定，却愈发明确、细致。如《预定条约》第二条对割让辽东半岛的规定是：“清国保证永不干涉朝鲜内政外交，将……半岛北纬……度止之地及与该半岛接近之……岛之主权，并将该地方堡垒及官属物件，永远让与日本。”然而在《媾和预定条约》拟订时，这一条通款被彻底修改，它不仅大致指明了所要攫取的中国东北领土范围，而且还详尽规定了勘界的具体程序。(12)
    此时，日本政府的媾和条约草案仍未最终确定，仍处于不断的修改中。在《媾和预定条约》拟订之后，到与清政府的全权代表李鸿章正式谈判之前，日本政府仍对它不断地完善，意图从中国榨取最大化的利益，这些主要体现在伊藤博文编纂《马关条约原案草稿》(13)(一)、(三)和《四一方案》(14)上。在这几个方案中，有关割让台湾的规定又发生了一些变化，它不再是放到赔偿军费中予以规定，而是放到应予割让的领土下，而且还对澎湖列岛进行了明确注明，即以经纬度来界定，但唯独对割让台湾全岛的规定一往如前，晦而不明。由此观之，从头到尾，日本政府在制定媾和条约的过程中，对割让台湾全岛的规定的那种表述风格一直得到很好的继承，野村靖的意图也始终得到贯彻。
    对割让“台湾全岛及所属诸岛屿”这种晦而不明的表述究竟能达到什么效果?从条款文字面上来看，它一方面要让清政府一看就明白，割让的是台湾全岛及其所有岛屿，也就是尽数割让。实际上，它的确达到了此种效果。在李鸿章看到日方和约底稿后，其随员科士达就提到，“奉天南边各地台湾澎湖各岛尽让与日本”(15)，并请总理衙门通知列强，予以干涉。另一方面，对日本而言，它又因没有明言，无需承担相应的法律责任。也就是说，日本要以清政府对它的理解来达到占领钓鱼岛列岛的目的，而无需承担法律责任，也不会在此问题上与清政府发生分歧，影响谈判的进程。这既是日本所要达到的目的，从中也体现了日本关于这一条款的合意情形，即以中方之理解为合意。正因如此，信夫清三郎在《日本外交史》中说：“《日清讲和条约》(《下关条约》)，决定了琉球的永久归属，确为日本的固有领土，并决定了悬而未决的尖阁列岛(钓鱼岛列岛)的领有问题。”(16)
    当然，问题到此并没有万事大吉，日方之企图还有可能不能实现。李鸿章深知他远离台湾，对其事务不甚了解，而媾和条约又与台湾密切相关，并成为其中一个核心内容。为慎重起见，李鸿章特向伊藤博文提出：“总署与我远隔，台湾不能深知情形，最好清廷派台湾巡抚与日本大员即在台湾议明交接章程。”(17)这个建议很合理，但被伊藤博文拒绝。这是日本为确保其目的的实现，对中国有可能发现其企图的建议采取的一种防范措施。此外，还有其他手段：一是明确规定割让澎湖列岛。本来，割占澎湖的目的就是为了逼迫清廷就范，占领台湾。但由于澎湖列岛岛屿众多，若效仿“割占台湾全岛及其所属岛屿”之类的表述，未免漏洞太多，易为清政府所利用，导致其难以据有全台，留下无穷后患。如若以经纬度具体界定，则台湾与清政府完全隔悬，没有措手，即使清政府想在所属岛屿上做文章，也翻不起惊天大浪。不过，李鸿章倒是没有看到此点，他似乎更在意日本对澎湖列岛的规定还不够明确，有可能导致什么问题。1895年4月9日，李鸿章在对日方的全盘修正案中说：“第二，澎湖列岛，北至北纬二十四度止，南至北纬二十三度止，东至英天文台东经一百二十度止，西至英天文台东经一百一十九度止，应照英国海图，该经纬四线相交所成小方形之内，兹特声明，以免相混。”(18)二是速定和约，快速交割。这一点早已成为日本媾和的方针，目的就是为避免列强的干涉，但对于台湾而言，又并非如此。因为列强对于日本的目的和媾和计划最为关注者不外乎两点：一是日本是否继续发动进攻，促成清政府的分崩离析；二是日本是否侵害俄国在中国东北的利益。对于台湾真正感兴趣的列强不多，相反他们对日本的割占不仅不予反对，反而持支持态度。这也是日本提出要割占台湾的一个重要原因。由此看来，有关台湾的条款跟其他条款相比，对列强造成的反应是有所不同的，日本也深知此点。因此，李鸿章提议“台湾官绅交涉事件纷繁，应于换约后六个月方可交割清楚”，并“派人与台湾巡抚公商，以清经手手续”，是合理、可行的，但伊藤博文仍予以拒绝。无奈的李鸿章只能再次提议，应在换约后订立交接章程，六个月内交割完毕，具体由台湾巡抚负责，伊藤博文依然没有答应。经过这样几个回合的交锋，最终的结果是：“台湾一省，应于本约批准互换后，两国立即各派大员之台湾，限于本约批准互换后两个月交接清楚。”(19)这样一来，台湾的交割一是迫在眉睫、极为迅速，二是熟悉台湾事务的台湾官员皆不参与。从而，也就防止了清政府发现其中奥妙的可能。
    这里还有一点必须指出的是，在清政府决定割让台湾后，台民群情激愤，台湾已有之统治、社会秩序已成离崩之势，昏聩、怕事之割台大员李经方不敢上岸，只得囫囵吞枣，草草交接，其中之问题更是不甚了了。这可以说是助了日本人一臂之力，不过，即使他登岸，也未必能够弄清，因为官衙已被台民占领，文书档案遗失众多。
    二
    对于“割让台湾全岛及所有附属各岛屿”的理解，自1895年《马关条约》生效后，中日双方长期都没有发生过分歧。抗日战争胜利后，国民政府本应在光复台湾的同时一并收复钓鱼岛，但由于诸多历史原因，未能实现，从而使可能发生的分歧得以避免。1969年，美国擅自决定将琉球群岛归还给日本，这其中包括我国的钓鱼岛列岛，中日之间的钓鱼岛争端由此产生。对上述条文解释的分歧也由此出现。
    1972年3月8日，日本外务省发表官方见解，极力否认日本占领钓鱼岛列岛与《马关条约》有关，其理由为：“该列岛向来构成我国领土西南诸岛的一部分，而根据明治二十八年五月生效的《马关条约》第二条，该列岛并不在清朝割让给我国的台湾、澎湖诸岛之内。”(20)
    对于日本所宣称的钓鱼岛列岛向来构成其西南诸岛之一部分，显然违背基本的历史常识，也早为诸多学人所诟病，在此无需赘言。而对其宣扬的内容，根据《马关条约》第二条，钓鱼岛列岛不在清政府割让台湾、澎湖诸岛之列。显然，这是单纯的、片面的约文解释，只说出对己有利的一面，而对另一面，即条文也没说是否包括钓鱼岛列岛，却不予说明。
    尽管日本外务省的解释确实不当，但其解释的依据却又是有法可依。1969年制定的《维也纳条约法公约》，其中第三十一至三十三条，对条约的解释做出了相关规定，所体现的原则就是约文至上主义。但是，这一原则在用来解释条约时又是有具体程序和规定的，不是单纯的、片面的从文本出发。依其具体规定，当中日两国对《马关条约》第二条的解释出现分歧的情况下，对它的解释应“按照上下文并参照其目的和宗旨所具有的通常意义”。据此，我们细究《马关条约》全文，仍无法从上下文以及目的和宗旨中得到其“通常意义”，因为《马关条约》第二条中对割让台湾的规定与上下文关联不大，且该条约的目的和宗旨更不是如其所说是为了两国重修和平，共享幸福。在这种情况下，对它的解释“得使用补充的解释资料，包括该条约的准备资料及其缔结的情况”。那么，《马关条约》的准备资料是什么呢?显然，应该是野村靖给陆奥宗光的磋商信。而其缔结情形又是如何?如同上述所言，即日本以清政府对条文的理解为掩护，从而达到占领我国钓鱼岛列岛的目的，而无需承担相应法律责任，也不会在此问题上与清政府发生分歧，影响其谈判进程。由此可见，《马关条约》第二条是包含钓鱼岛列岛在内的，并不是像日本外务省所说的那样。
    当然，以上所言是1969年《维也纳条约法公约》已制定的背景下的解释。显然，它不能用来作为抗战胜利时国民政府对《马关条约》进行解释的法律依据。那么，此时的国际法能为《马关条约》提供什么法律依据呢?在此依据下，又会得到什么样的解释结果?
    在现代国际法阶段(1914—1945年)，国际社会尚未制定成文的国际条约法，对条约的解释多以国际习惯进行。而在此时，国际法学界对条约的解释存在三种不同规则，即意图说、约文学派、目的与宗旨学派的主张，它们并驾齐驱，又各有优劣。那么，我们不能随便采用哪一种学说，因为这对中日两国都有失公允，即使是在抗战胜利的情况下也是如此。在此情形下，对条约又应如何解释呢?笔者以为，应根据李浩培先生对条约解释的意见，因为这是在对历史上各派学说、国际习惯法和有关国际司法判例进行仔细、公允研究的基础上才得出的结论。其主张为：“条约应依其目的，善意地予以解释，以使其发生合理的效果。在双边条约，由于这种条约的实质在于缔约双方权利义务的平衡，解释时应注重探求缔结双方缔约时的共同意思，以发现条约目的而据以解释。”(21)据此，对《马关条约》第二款第二条的解释，应该把握好三个要素：一是善意，二是共同意思，三是条约目的。
    善意来源于“条约必须遵守”，对于条约解释而言，就是条约解释中的诚实信用，而这不仅是条约解释的出发点，还应该体现在条约解释的终点上。因此，尽管《马关条约》第二条没有明确规定钓鱼岛列岛在割让之列，但作为事实，它与甲午战争密切相关，可以说就是它直接造成中国的钓鱼岛列岛被占。从而，无论是谁，都不能单方面、武断地说，钓鱼岛列岛与《马关条约》无关。对于探求缔约双方缔约时的共同意思，如同前文所述，即以清政府的理解为依据。对于条约目的，显然不是跟《马关条约》前言所说的那样，为了“两国及其臣民重修和平，共享幸福，且杜绝将来纷纭之端”，而是“日本帝国主义外交企图谋求的最大利益所在”。(22)所以，钓鱼岛列岛肯定包含于《马关条约》第二条之中。由此，我们不难得出结论，即使到抗战胜利之时，根据有关条约解释的实际情形，钓鱼岛列岛仍是包含于《马关条约》第二条之中。
    三
    1941年12月8日，日本偷袭美国珍珠港，太平洋战争爆发。随即，英美两国向日本正式宣战。同日，国民政府军事委员会召开国民党中央常委紧急会议，决定对日宣战。9日，国民政府主席林森签署发布《中国政府对日宣战布告》，正式对日、德、意等法西斯国家宣战。其中特别提出，中日间所有一切条约、协定、合同，有涉及中日关系者，一律废止。这首当其冲者即为日本对中国凌弱最甚之《马关条约》。如上所述，既然《马关条约》第二条包含了钓鱼岛列岛，那么，中国政府的废约效力也肯定及于此处，这意味着钓鱼岛列岛就在收复之列。这是中国政府收复钓鱼岛列岛的国内法依据。
    不仅如此，中国政府从日本侵略者手中收复失地的主张得到国际社会的同情和支持。1943年11月22-26日，中美英三国元首齐聚开罗，商讨对日联合作战以及战后世界和平的重建问题，并达成《开罗宣言》。其中规定：“三国之宗旨在剥夺日本自1914年第一次世界大战开始以后在太平洋所夺得或占领之一切岛屿，在使日本所窃取于中国之领土，例如满洲台湾澎湖列岛等，归还中国。日本亦将被驱逐出于其以武力或贪欲所攫取之所有土地，我三大盟国轸念朝鲜人民所受之奴隶待遇，决定在相当期间，使朝鲜自由独立。”(23)尽管在日本应归还中国之领土的列举中，没有明确提及钓鱼岛列岛，但我们要看到这一列举的依据是“在使日本所窃取于中国之领土”，而且还有“等”字，显然，钓鱼岛列岛的收复也就包含其中了。如若还不能进一步确定，收复钓鱼岛列岛还可适用于“被驱逐出于其以武力或贪欲所攫取之所有土地”。因为此条文正是针对琉球(24)、朝鲜等这类被占土地而言的，而钓鱼岛列岛此时正为冲绳所辖。可见，无论如何，两者必居其一，别无选择。(25)由此，《开罗宣言》也成为我国政府收复钓鱼岛列岛的基本国际法文件。
    此外，还有一份国际法文件极为重要，即《波茨坦公告》，这也是我国收复钓鱼岛列岛的国际法依据之一。为敦促日本无条件投降，1945年中美英三国联合发表了《波茨坦公告》，其中第八条特别规定：“《开罗宣言》之条件必将实施，而日本之主权必将限于本州、北海道、九州、四国及吾人所决定之其他小岛内。”这不仅是对《开罗宣言》的重申，更是对其所作的重要补充。《波茨坦公告》后来为日本政府所接受，其理应将钓鱼岛列岛等岛屿连同台湾一起归还中国。(26)
    《波茨坦公告》第八条中的某些精神，后来为1951年《旧金山和约》(27)所继承。其中第二章第三条规定：“日本对于美国向联合国提出将北纬二十九度以南之南西诸岛(包括琉球群岛及大东群岛)，孀妇岩岛以南之南方诸岛(包括小笠原群岛、西之岛及硫磺列岛)，及冲之鸟岛与南鸟岛置于联合国托管制度之下，而以美国为唯一管理当局之任何提议，将予同意。在提出此种建议，并对此种建议采取肯定措施以前，美国有权对此等岛屿之领土及其居民，包括其领海，行使一切及行政、立法与司法权力。”(28)其目的是将该区域剥离出日本，并在托管制度下最终独立。而对于此条的解释，日本政府明确指出：“历史上的北纬二十九度以南的西南群岛，大体是指旧琉球王朝的势力所及范围。”(29)可见，钓鱼岛列岛不包括在美国托管区域中。那么，它就应该在“日本放弃对于台湾及澎湖列岛……南威岛及西沙群岛之一切权利、权利根据与要求”(30)之中。可是，由于《旧金山和约》又严重违背盟国早已达成的协议和精神，没有明确规定日本放弃的上述区域归还给中国，从而，又从事实上造成中国无法接受钓鱼岛列岛。这也就为日本后来的弃土再占创造了机会。但从恢复事前之状态而言，日本政府有将钓鱼岛列岛交还给中国政府之责任和义务。因此，日本政府弃土再占不仅违法，还违背应尽之责任和义务。
    总结以上所述，我们可以得出以下几点认识：①日本政府对《马关条约》第二款第二条的模糊规定，不是无意的失误，而是故意为之，其目的就是为了按日本既定的认识和策略去占领中国的钓鱼岛列岛，避免清政府发觉和干扰，保证马关谈判从速进行。在这个过程中，日本为实现此点，首先又以清政府对它的理解为依据，并以其他手段来保证。②无论是按1969年《维也纳条约法公约》，还是按抗战胜利之前的国际习惯、学说、司法判例，对《马关条约》第二款第二条的解释都应该包含钓鱼岛列岛在内，这是一贯和连续的。③抗战期间，国民政府废除《马关条约》的行为，已为我国收复台湾及其附属岛屿——钓鱼岛列岛提供了国内法依据。而后来的《开罗宣言》和《波茨坦公告》为实施这一规定又提供了国际法依据，且其为日本政府所接受。尽管《旧金山和约》对中国政府无任何拘束力，但对于日本政府而言则完全不同，钓鱼岛列岛已包含在日本业已放弃的区域之列。不过，该约严重违背战时盟国达成的有关协定和精神，未明确规定将其归还给中国，从而导致中国事实上无法收复钓鱼岛列岛，这就为后来日本政府弃土再占这一违法行为创造了机会。
    注释：
    ①对于《马关条约》第二款第二条是否包括钓鱼岛列岛在内，国内外之研究可分为两大类：一种观点认为不包括在内，这主要以日本学者为主，其观点多从条约解释角度来论述。(奥原敏雄等的著作《尖阁列岛的领有权问题》和井上清的《钓鱼岛·历史与主权》等。)国内学界多数认为包括在内，其理由多以钓鱼岛历史主权属于中国来立论。(吴天颖的《甲午战前钓鱼列屿归属考》、郑海麟的《钓鱼台列屿之历史与法理研究》等。)
    ②李浩培著：《条约法概论》，法律出版社，1987年版，第13页。
    ③《增补中日议和纪略》，第3-4页。
    ④[日]陆奥宗光著，伊舍石译：《蹇蹇录》，商务印书馆，1963年版，第119页。同时，还可参阅[日]藤村道生著，米庆余译：《日清战争》，上海译文出版社，1981年版，第133页。
    ⑤陆奥宗光著，伊舍石译：《蹇蹇录》，商务印书馆，1963年版，第119页。
    ⑥[日]日本外务省编撰：《日本外交文书》(第23卷)，日本国际联合协会发行，1950年版，第531-532页。
    ⑦崔丕先生对陆奥宗光《预定条约》和《媾和预定条约》拟订的时间及其关系、变化进行了深刻的研究，具体情形可参阅其文：“中日《马关条约》形成问题研究”，《近代史研究》，1987年第4期。
    ⑧[日]陆奥宗光著，伊舍石译：《蹇蹇录》，商务印书馆，1963年版，第118页。
    ⑨同⑧。
    ⑩同⑧，第119页。
    (11)[日]陆奥宗光著，伊舍石译：《蹇蹇录》，商务印书馆，1963年版，第106页。
    (12)崔丕：“中日《马关条约》形成问题研究”，《近代史研究》，1987年第4期。有关具体修改的内容可参阅此文。
    (13)伊藤博文所编纂的《马关条约原案草稿》共有四件，经崔丕先生研究，这四件中(二)和(四)是陆奥宗光与伊藤博文相商的之方案，而(一)和(三)是伊藤博文在1895年1月27日广岛御前会议后完善的结果。崔丕：“中日《马关条约》形成问题研究”，《近代史研究》，1987年第4期。
    (14)所谓《四一方案》就是李伊于1895年4月1日正式谈判的草案。
    (15)《李文忠公全书·电稿》卷二十，第30页。
    (16)[日]信夫清三郎著：《日本外交史》，商务印书馆，1980年版，第281页。
    (17)王芸生著：《六十年来中国与日本》第二卷，生活·读书·新知三联书店，1979年版，第300页。
    (18)《增补中日议和纪略》原刻本，第20页。
    (19)《中日议和纪略》原刻本，第35-38页。
    (20)[日]浦野起央等编：《钓鱼台群岛(尖阁诸岛)问题研究资料汇编》，励志出版社，2001年版，第273页。
    (21)李浩培著：《条约法概论》，法律出版社，1987年版，第439页。
    (22)崔丕：“中日《马关条约》形成问题研究”，《近代史研究》，1987年第4期。
    (23)世界知识社编：《反法西斯战争文献》，世界知识出版社，1955年版，第163页。
    (24)在开罗会议上，对于琉球问题，蒋介石决定“不必明白载人。盖琉球虽曾为中国藩属，但究系一独立国家。战后对于琉球之处理，至少在原则上，应同于战后对于朝鲜之处理。不过琉球应该脱离日本统治，则无问题”。而且，美方草案还有“凡系日军以武力或侵略野心所征服之土地，一概须使其脱离日本掌握”。故而，中方认为这已经包含琉球，不必再明确写入放弃琉球。郭斌佳：“参加开罗会议报告”，《开罗会议》02l卷，台湾“国史馆”藏《蒋中正总统档案》特交档案，编号08A-01533。
    (25)对此，笔者也持戚其章先生一样的观点。戚其章：“钓鱼岛主权归属之争及相关问题——日本明治政府的南扩战略与战后处置”，《学术月刊》，2010年第1期。
    (26)吴天颖著：《甲午战争前钓鱼列屿归属考》，社会科学文献出版社，1994年版，第8页。
    (27)对于《旧金山和约》，中国政府于1951年8月15日的《周恩来外长关于美英对日和约草案及旧金山会议的声明》中予以了明确的反对，此和约也就对中国没有任何效力。但是，对于日本而言则不同，其中之规定必须执行。
    (28)《国际条约集》(1950-1952)，世界知识出版社，1959年版，第335-336页。
    (29)郑海麟著：《钓鱼台列屿之历史与法理研究》，中华书局，2007年版，第131页。
    (30)《国际条约集》(1950—1952)，世界知识出版社，1959年版，第335页。^

   （转引自：《太平洋学报》(京)2012年7期）