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内容提要：中国史学家围绕着治外法权问题对于第一次鸦片战后的外交谈判过程进行了认真研究，基本认定是耆英等人将中国的治外法权拱手相让，但没有进一步探讨其历史渊源。事实上，从唐朝开始，历经宋、元、明、清一千余年，中国历代皇朝对待外国侨民的政策是一脉相承，或者设立蕃坊，或者设立商馆，总是设法预防华夷杂处，无不要求外国侨民聚居在一起，试图将华人与夷人隔离起来。并且对于聚居的外国侨民总是采取“因俗而治”的办法，赋予外国侨民相当大的自治权利。这种“以不治治之”的“华夷分治”观念根深蒂固，对于耆英、宫慕久等人的外交思想和活动产生了比较大的影响。
关 键 词：蕃坊；租界；治外法权；华夷分治
围绕着治外法权问题，中国史学家对于第一次鸦片战后的外交谈判过程进行了认真研究，基本认定是耆英等人将中国的治外法权拱手相让。例如，孟森先生很早就说：“领事裁判权之由来……英所未请，中国强予之。”①蒋廷黻先生也曾指出：“治外法权，在道光时代的人眼中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法……不平等条约的根源，一部分由于我们的无知，一部分由于我们的法制未达到近代文明的水准。”②后来，茅海建先生也认定领事裁判权是耆英等人主动给予的，并且强调指出，“它是我所见到的中国近代史上最要命的外交文件”③。
尽管史学家对于耆英拱手让出治外法权予以高度关注，但他们均未进一步根究其历史原因。历史研究不仅要知其然，而且要知其所以然。事实上，这种关于领事裁判权的规定，与唐、宋、元、明、清各朝对待外国侨民的民事、刑事诉讼案件政策十分相近。
中外交流具有悠久的历史，自从张骞通西域之后，随着外交的开展，特别是商业和文化交流的开展，外国人员来到中国的日益增多，有的商人携家带口，有的外交使团人数众多。外侨人数多了，难免鱼龙混杂。特别是中外早期文化差异巨大，难免出现各种矛盾和商业纠纷。在这种情况下，就出现了如何管理外国侨民问题④。尤其是，中国官府基于什么思想原则处理民人与外国侨民之间，外国侨民与外国侨民之间的民事和刑事诉讼案件的呢?这一问题的历史影响如何，在多大程度上影响到近代中国与外国条约秩序的建立?这些问题的答案需要到历史的认同中去寻找。
一 唐宋元三朝对于外国侨民的管理政策
1.唐朝对于外国侨民的管理政策
唐代对外贸易活动事实上已经转移到了南方。作为海上丝绸之路起点的泉州和广州，每年迎来大批南亚和阿拉伯商人。唐设福建观察使，清源(即泉州)参事处，平海参事处，负责征收蕃舶、商舟之税。在泉州贸易的主要是阿拉伯人、波斯人和东南亚人。后来，在扩建泉州城时，环城种植了刺桐树，因此泉州又有了一个别称——刺桐城。唐朝人称阿拉伯国家为大食。据记载，从唐高宗到德宗时期，大食派遣到中国朝贡使团有40多次。非官方的民间交往十分频繁，无法统计。
据《苏莱曼游记》记载，当时在广州的阿拉伯人数达到10万余。“广府河在距广府下游六日或七日行程的地方入中国海。从巴士拉、斯拉夫、阿曼、印度各城、阇婆格诸岛、占婆以及其他王国来的商船，满载着各国的货物逆流而上”⑤，到达广州。正是由于西亚和南亚各国商人众多，贸易额巨大，唐高宗显庆六年(661年)，朝廷在广州设立了第一个专门管理对外贸易的机构——市舶使。“东南际海，海外杂国，时候风潮，贾舶交至，唐有市舶使总其征。”⑥
“先是土人与蛮僚杂居，婚娶相通，吏或挠之，相诱为乱。钧至立法，俾华蛮异处，婚娶不通，蛮人不得立田宅。由是徼外肃清，而不相犯。”⑦为了管理的便利，在广州城设置“蕃坊”，专供外国人侨居，并设蕃坊司和蕃长，负责管理⑧。其用意在于防止中国人与外国人杂居通婚，在于防止外国人在中国置买田地和宅基等不动产。
“诸化外之人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”⑨这是说，同一国籍或同一民族的人相互之间侵犯他人利益，按照其本国或本民族的习惯法处理。而不同国家或不同民族之间相互之间侵犯他人利益，则按照唐朝法律来处理。阿拉伯商人苏莱曼记载说：在商人云集的广州，按照中国皇帝的旨意，中国官府委任一位穆斯林处理各默斯林之间的纠纷。每逢伊斯兰节日，总是由他带领穆斯林进行祷告，并为默斯林的苏丹祈祷。此人行使职权，做出的一切判决，并未引起伊拉克商人的异议。因为他的判决是合乎正义的，是合乎至尊无上的真主的经典的，是符合伊斯兰法律的⑩。
在长安城也是这样，在西市中居住着各种宗教信仰的人，既有祅教和景教，又有摩尼教和伊斯兰教。唐朝官府为安抚西域各国的侨民，允许他们继续进行宗教活动。例如，允许祅教徒建立自己神祅祠，并允许他们成立专门的管理机构——萨宝府。萨宝府的管理人员和宗教人员均由侨居长安的祅教徒担任，即以“胡祝充其职”。根据考证，当时长安城内有祅教祠七座，其中六座位于西市，一座位于东市。除了祅教之外，在西市的义宁坊(开远门内路南)建有波斯胡寺及摩尼教的大云光光明寺。从祅祠及波斯胡寺的分布情况来看，当时旅居长安的西域各国人依照随祠居住的习惯，分别居住在西市和周边地区。在唐代，穆斯林聚居区域一般被称为“蕃坊”，或藩坊。唐朝官府为了尊重穆斯林信徒的宗教信仰和生活习俗，专门任命一个由穆斯林担任的“蕃长”(藩长)，掌管其诉讼和管理事宜。管理祅教信徒的萨宝府和管理穆斯林信徒的藩坊的设立，“不仅说明大唐西市和周边胡人聚居区具有典型的‘文化特区’的性质，而且在一定意义上还具有高度自治的特别行政区的特征”(11)。
2.两宋时期对于外国侨民的管理政策
宋代统治者明确意识到“市舶之利，颇助国用”(12)。南宋高宗在绍兴七年(1137年)的上谕中即说：“市舶之利最厚，若措置合宜，所得动以百万计。岂不胜取之于民!朕所以留意于此，庶几可以宽民力尔。”(13)因此，两宋朝廷一直鼓励商人从事海上贸易。
宋代对于寄居的蕃商管理大抵沿袭唐朝的办法。大量蕃商侨居中国，广州城外汉、蕃杂居，数量达到万家。为便于管理，宋徽宗时期，在市舶司机构附近划出一片空地，修盖房屋，专供蕃商居住，这些街坊被称为“蕃巷”或“蕃坊”。从因俗而治的观念出发，一般在蕃坊内招募一名外籍人员担任蕃长。蕃长对市舶使负责。市舶使责成其管理蕃商日常活动，并负责处理蕃商之间发生的各种矛盾和诉讼案件。宋代法律对于外国商人的合法权益给予保护。
开封乃是北宋的都城，当时商贾云集。据明弘治二年(1489年)《重修清真寺碑记》记载，犹太人之所以在开封定居，乃是“进贡西洋布于宋”，得到朝廷赞赏。是时，棉布尚未在中国流行。宋朝皇帝认为棉布是珍贵货物，为了怀柔远人，特此颁发敕令，称赞犹太商人“归我中夏，遵守祖风”，准其建立“一赐乐业教堂”，“留遗汴梁”(14)。这是犹太人留居开封最充足的理由。从“遵守祖风”一语，可以看出，朝廷对于犹太人，如同泉州和广州的穆斯林一样，采取了“因俗而治”的文化包容政策。犹太人之所以能够在开封扎下根基，世代聚居在一起，长期坚守其宗教信仰，毫无疑问是受惠于两宋时期的宽容的因俗而治的文化政策。
3.元朝对于外国侨民的管理政策
元代留居中国的外国侨民人数众多。由于侨民众多，各国宗教相继传入。儒教书院、佛教、道教、伊斯兰教、摩尼教、印度教(婆罗门教)、犹太教、天主教(唐代叫景教，元代叫也里可温教)，各种宗教场所，各种语言文化，各种生活方式，应有尽有。元朝在对外贸易港口设立来远驿或怀远驿接待外国使团和商人。外国使节到达港口后，一般由市舶司官员迎接入驿馆，再按照规定通报朝廷。并按照朝廷指令护送其前往京城，沿途设立驿站(站赤)殷勤招待。
在欧洲旅行家马可波罗看来，泉州乃是世界上最大的港口之一。这个地区风景秀丽，物产丰富，人民是偶像的崇拜者，性情平和，安居乐业。印度有许多富人来到这里，仅仅是想刺得一身美丽的花纹。大批商人云集于此，货物堆积如山，船舶往来如织，装载着各种货物，驶出和驶入，非常繁忙(15)。同宋代一样，官府对于外国侨民加强了行政和司法管理。在泉州和广州分别设置蕃坊，管理外商。蕃长，在元代的阿拉伯文献中称为“谢赫·伊斯兰”，“中国每一个城市都设有谢赫·伊斯兰，总管穆斯林的事务。另有法官一人，处理他们之间的诉讼案件”(16)。
二 明清关于澳门侨民的管理政策
明朝市舶司的主要任务是，检验朝贡使团的证件，派人护送朝贡使节到达京城。在完成朝觐任务之后，安排使团在京城或边境口岸进行贸易。在朝贡贸易体制下，外国使节和商人无论是定期朝贡和不定期朝贡，无论是自海上到达广州、澳门、福州、厦门，还是经过广西、云南和辽东从陆路到达京城，在中国完成朝贡和贸易任务之后，都必须及时离开中国。因此，朝贡使团在京城和经过的口岸很难形成较大的聚居区，侨民的管理不成大的问题。
在葡萄牙人“租居”澳门时代，明朝和清朝的官员在此一直采取“建城设官而县治之”的政策(17)。明朝官府在军事上先后在澳门设立提调、备倭、巡缉等官员，统称为“守澳官”，在行政上将澳门的管理权则赋予香山县知县。雍正八年(1730年)，两广总督郝玉麟以知县事务繁忙为由，奏请在澳门设立县丞一员，专门管理澳门行政事务。乾隆八年(1743年)，英国战舰驶入虎门，停泊于狮子洋。这一事件平息之后，清廷于乾隆九年(1744年)在前山寨设立广州海防同知。由于该海防同知主要管理澳门民番事宜，负责稽查进出口船只，因而被称为“澳门同知”，或“澳门厅”。又由于其驻扎地点为前山寨，习惯上又称其为前山寨同知；还因为该同知兼有民政和海防的双重任务，因此被称为“澳门军民府同知”(18)。
乾隆时期曾任香山县知县的张甄陶针对澳门司法管辖问题进行过讨论。他首先指出：“澳中民夷杂处，数盈二万。凡命盗斗殴之事，势所必有。民人有妨损于夷人者，地方官皆尽法处治，无少徇庇。至夷人有害于民人者，夷目必多方抗匿，或云情甘回国，不在澳居住。或欲登台然(燃)炮，以死抗拒。内地官司亦竭力尽法，至于断其贸易，禁其米谷，将兴大兵，酿大狱。然途穷力尽，仅乃就法。”(19)这是说，在中国人与外国侨民之间发生刑事案件，中国官府总是尽法惩治中国的犯罪分子，而一旦发生夷人有害于中国人的事件，“夷目”对于夷人总是竭力袒护和包庇。显然，这段话讲的是中国官员和“夷目”双方之间的司法态度问题，而我们现在从中看到的却是司法管辖权的问题。从这一段话中，我们看到双方官员都参与了发生在“夷人”与“民人”之间的重大刑事案件审判和执行活动。
在张甄陶看来，葡萄牙人距离澳门遥远，只要中国官员采取正确的方针，就可以驯服“夷目”。所谓正确的方法就是，一方面对于葡萄牙人采取怀柔政策；另一方面，“严缉内地住澳民人，勿使侵盗喧哄。小事用夷法，勿与深求。大案执国法，断无轻纵。则恩威兼尽，澳夷永永相安矣”(20)。由于当时并无刑事和民事之别，这里的“小事用夷法”和“大案执国法”，应当包含了所有与中国人有关的大小民事与刑事案件。参考其他资料，可知张甄陶所谓“小事用夷法”，是指发生在夷人之间的民事诉讼案件，通过“夷目”的审判可以自行结案。所谓“大案执国法”，则是指较大的刑事案件，无论是发生在中国人之间，外国侨民之间，还是发生在中国人与外国侨民之间，均由中国司法官处置。
张甄陶在此没有讨论“夷人”之间刑事与民事诉讼活动。不过，按照葡萄牙人的记载，发生在各国“夷人”之间的刑事与民事诉讼案件，是按照葡萄牙人或者欧洲人的习惯法进行处理的。早期澳门“居民几乎全是葡萄牙人，另有混血的基督徒和当地人，虽然土地属于中国皇帝，他派官员驻该地征收税金，但居民受葡萄牙王国法律与规章管辖，在下受任命的官员，由我王国指派，由各总督自印度派出。该地由装饰华丽的寺院和教堂，公开进行礼拜圣事”(21)。由此可以看到，葡萄牙人在澳门拥有部分行政和法律的管辖权。这个管辖权可能是指葡萄牙“夷目”对于葡萄牙人和已经混血的后裔的管辖。这种情况中国官府显然是默许的。
但是，中国官府对于中国人的管理也是非常明确的。嘉庆十七年(1812年)，香山县丞明确告诉葡澳当局说，中国增加在澳门巡逻的兵力是为了加强治安，是因为“澳门地方华夷杂处，商贾辐辏，海疆辽阔，宵小每易藏奸，山谷阻深，盗贼乘间窃发”，“况尔夷兵，仅能巡查夷地。至于华民有作奸犯科之徒，非尔夷人所能查缉”(22)。这是说，有关中国人的治安案件，只有中国地方官才能处理。一位瑞典人对此明确指出：“有一位中国地方官员驻扎在外国人当中，处理属于其职权范围的基督教徒与中国人之间的诉讼。葡王腓力一世于1587年2月16日在马德里发布命令，在第30段要他的澳门判事官，即首席法官，‘不要干涉此地中国官员对中国人和福建人的管辖权，不在其管辖范围内的诉讼问题，可交由上级官员审理’。”(23)
对此，研究中国对外关系史的美国学者马士曾经明确指出：“在管辖权问题上，据记载，1587年以前，中国曾经派遣一位官员驻守澳门，承皇帝之旨，管理该城。凡牵涉中国人在内的案件，不论他是原告还是被告，都归他裁判。后来——但不能确定是什么时候——这种职权由转移给前山寨的地方官，这个官员掌握着万历元年(1573年)修筑的横贯地峡的界栅的锁钥。”(24)马士在这里所说的不知什么时间设立前山寨的地方官，显然是指乾隆九年(1744年)设立的广州府海防同知。
梁廷枏在《粤海关志》一书中记录了葡萄牙人在澳门诉讼、审判和执行情况。“兵头集夷目于议事厅，或请法王至，会鞫定谳，籍其家财，而散其眷属。上其狱于小西洋。其人属狱，候报而行法。其刑或戮或焚，或缚至炮口而烬之。夷目不职者，兵头亦得劾治。其小事则由判事官量予鞭责，判事官掌刑名，有批验所，挂号所，朔望礼拜日放告。赴告者，先于挂号所登记，然后向批验所投入。既受词，集两造听之，曲者予鞭，鞭不过五十。”(25)从这一段话中我们了解到，葡萄牙的“兵头”“夷目”至少对于澳门的葡萄牙人拥有民事和刑事的审判权和执法权。显然，这是按照中国人的传统治理外国侨民的习惯处置澳门葡萄牙侨民的。
至于澳门的“夷目”“兵头”之任命和更换，中国官府一般情况下也是不加干涉的。1822年(道光二年)，澳门发生一起驱逐理事官，自立“番差兵头”事件。两广总督阮元与广东巡抚陈中孚奏报：“在澳贸易大西洋夷人居住澳门地方。该国自设番差兵头等官。番差管辖番众，如内地文员；兵头管辖番兵，如内地武员。上年闻澳门众夷因番差、兵头亏缺库项，竟将番差等驱逐，自立番差兵头。”该事件发生后，阮元与陈中孚认为，这是外夷之事，中国不予干涉，“应该国自为办理”。然而，这一事件在葡萄牙政府看来却是不合法的，于1823年6月5日派遣兵船一只，到达澳门附近的鸡颈外洋，准备用武力恢复先前“番差兵头”的统治地位。阮元和陈中孚得知消息，认为葡萄牙固然向来管辖澳夷，“但不应派兵来粤”(26)。“内地本可不必过问，而澳门则系天朝境地，不容该夷等稍有妄为。且内地洋面，亦不容夷船久泊。”(27)于是委派广州府知府钟英、署督标中军副将苏兆熊前往查问，饬令其将公事办妥，“即速开行回国”。从这一事件的处理过程来看，中国官府对于澳门番差和兵头的更换始终采取了不干涉立场。但是，明确宣布，葡萄牙不应派兵来粤，外国兵船不准停泊中国鸡颈外洋。由此我们看到，阮元等人既明确中国对于澳门的主权地位，又了解中国官府赋予葡萄牙人在澳门对于“夷众”的行政管辖权。
从隆庆六年(1572年)葡萄牙人开始在澳门建立聚落，到道光二十年(1840年)中英鸦片战争爆发，中国对澳门的行政与司法管辖，一方面保留了中国官员对于租借的地主权管辖，保留了对于中国人的行政管辖权，保留了“民人”与“夷人”发生民事和刑事案件的司法管辖权；另一方面却将一部分行政、司法管理权赋予“蕃官”。这种政策显然与唐、宋、元三朝关于外国侨民的管理政策乃是一脉相承的。
从上述史料可以看出，清代前期中国官府对于“夷人”聚居的澳门也采取了中国传统的“因俗而治”的方针。凡是在澳门葡萄牙人中发生的刑事案件，凡是在广州商馆夷人之间发生的民事案件，均由葡萄人或其他国家的商人自行处理。凡是在葡萄牙人之外发生的夷人刑事案件，凡是“夷人”与中国“民人”之间发生的刑事与民事案件，无论是在澳门还是在广州商馆，均由中国驻澳官员来处理。在处理这些案件的过程中，葡萄牙“夷目”是参与的，并且常常是袒护“夷人”。明清两朝对于在澳门的外国侨民同样采取“因俗而治”的方针，用马士的话，就是中国“是用对自己最少麻烦的方法来解决这个问题的”。
“因俗而治”，就是“修其教不易其俗，齐其政不易其宜。”《礼记王制》曰：“凡居人材，必因天地寒暖燥湿，广谷大川异制，人居其间异俗。修其教不易其俗，齐其政不易其宜。中国、戎夷五方之人皆有性也，不可推移。”这是说，由于地理位置不同，居住环境不同，人类的生活习惯和文化传统自然不同，为政者不必强求一律。国家对待文化差异比较大的边远地区的族群，应当采取宽容政策，应当采取春风化雨的方式。只要这些人遵守国家的大政方针，不必以中国之教强加于人，不要用行政手段强制改变其原来与之相适宜的生产生活方式和宗教信仰。也就是，对待外来民族要“因俗而治”。“因俗而治”，又称“以不治治之”。所谓“以不治治之”，不是不治，而是以不改变该族群原来生产生活方式和宗教信仰为政治的基本手段，最终达到国家治理该族群的根本目的。我们将这种理念可以概括为“华夷分治”。
“自古帝王之御夷狄，亦或以不治治之。”(28)明朝官府对待澳门葡萄牙侨民就是采取了这种“华夷分治”的政策，胡宗宪明确指出：“官为抽税以充军需，岂不华夷两利，而海烽晏如也。此之谓以不治治之。见今广东市舶司处西洋人用此法。”(29)清朝定鼎北京之后，“西北边陲守以重臣，绥靖蒙、番，方轨都护，斯皆因俗而治得其宜已”(30)。乾隆十五年(1750年)，湖南巡抚开泰奏请在苗族居住区延师兴学，设法奖励，意在整合民族国家信仰和文化水平。乾隆皇帝不以为然。他说：“各省苗民、番蛮均属化外，当因其俗，以不治治之。”(31)
清廷对待周边少数民族，一般采取“因俗而治”“以不治治之”方针，并且把这种方针用于对待外国来华的侨民。对于明清朝廷来说，这种“以不治治之”外侨政策，无论是对于朝鲜人还是越南人，都是适用的。朝鲜国王很早就了解这个政策的真髓，“自昔中国待夷狄之道，以不治治之，为其不欲生事也”(32)。对于越南也是这样，“帝王之驭夷狄，拒则惩其不恪，而以威刑之；来则嘉其慕义，而以礼怀之。此所谓治之以不治之法也”(33)。这是基于多元文化共存的理念，体现了中国传统文化的包容精神。这种悠久的多元文化共存理念和文化上的包容精神，一直到现在仍散发着某些思想之光。不过这种思想潜伏着一定的缺陷和危害。例如，近代治外法权和租界等国家主权之丧失无不种因于此。
总而言之，“因俗而治”“以不治治之”，也就是“华夷分治”的观念，在中国是根深蒂固的，最晚自唐代开始，到清朝中叶，已经传承了1000余年。耆英当时意识不到这个政策潜藏的缺陷和危害，只是不幸地继承了这一观念。在《江宁条约》签订后，他为了预防华夷杂处问题，为了简化司法行政，主动提出了“英商归英国自理，内民归内地惩处”的司法制度(34)，试图把澳门的管理经验运用到香港，试图把广州商馆的管理模式移植到新开的通商口岸，一点也不令人奇怪。而璞鼎查等人利用了耆英等人也是中国人的“华夷分治”观念，在虎门《附粘善后条款》中，对于英国人在华侨民特权作了最大化的规定和最有利的解释。在这个问题上，如果说耆英等人是糊涂的，而璞鼎查则是清醒的，是意外的收获。
三 鸦片战争之后设立租界的思想渊源
允许五口通商，就意味着允许外国侨民在通商口岸居住生活。19世纪40年代，五个口岸陆续开放，广州作为传统的对西洋贸易口岸，尽管遇到了广州人民反入城斗争的抵制，外国侨民仍达到300余人。厦门、福州和宁波在开放过程中也遇到了一些来自官方和民间的阻力，加之港口设施和市场规模有限，聚集到这里的外国侨民人数很少，福州和宁波各有12人，厦门不过25人，上海开放的速度最快，已有12个商行和一百多名外国侨民。到了50年代，上海聚集了72家商行300余名外国侨民(35)。随着外国侨民越聚越多，如何管理外国侨民的问题不能不提上议事日程。
首先是外国侨民应当居住在哪里?是与中国民人混居在一起，还是像唐宋时代的“蕃坊”那样，划定专门的寄居地点?是委派中国官员还是任用外国人管理外国侨民的事务?关于这些问题，中英代表于道光二十三年八月十五日(1843年10月8日)在虎门签订的《五口通商附粘善后条款》中，已经做了这样的安排：“广州等五港口英商或常川居住，或不时来往，均不可妄到乡间任意游行，更不可远入内地贸易。中国地方官应与英国管事官各就地方民情地势，议定界址，不许逾越，以期永久彼此相安。凡系水手及船上人等，俟管事官与地方官先行立定禁约之后，方准上岸。倘有英人违背此条禁约，擅到内地远游者，不论系何品级，即听该地方民人捉拿，交英国管事官依情处罪。”(36)该条约还规定：“允许英人携眷赴广州、福州、厦门、宁波、上海五港口居住，不相欺侮，不加拘制。但中华地方官必须与英国管事官各就地方民情，议定于何地方，用何房屋或基地，系准英人租赁。其租价必须照五港口之现在所值高低为准，务求平允，华民不许勒索，英商不许强租。”(37)从语气来说，这两个条款应是中方谈判者提出的，经过英国代表的修改和认可，意在限制外国人的活动地点，防止外国人深入中国农村，深入中国内地市场。“议定界址，不许逾越”，很明显是为了预防华夷杂处，预防可能出现的管理混乱与麻烦，具体落实“华夷分治”政策。
道光二十二年七月二十七日(1842年9月1日)，耆英照会璞鼎查，建议按照清代前期广州商馆模式管理外国商人。他说：“除广州已给香港居住，毋庸置议外，其福州、厦门、宁波、上海四处，只可于港口建设会馆，俟英国商民来时居住，其携带家眷自属人情之常。惟贸易事毕之后，仍应回船归国，不必常年在会馆居住，似为妥协。如实有账目未清、事件未了者，照广州押冬商人之例，呈明该管官，准其在馆居住。”(38)
然而璞鼎查对于耆英的这一提议不以为然。在他看来，“英国人民带同所属家眷，寄居中国之广州、福州、(厦门)、宁波、上海五处港口，贸易通商无碍。又载彼此各住他国者，必受该国保佑身家全安等由在案，此事既约明，不便遽行更改。即使可改，亦必加于善妥。在粤建设会馆，系由英国不准散商到此贸易，而英国公司包揽中国生意，是以在会馆尚可同居，今乃公司商局既散，而英国希图广开通交，理应准予两国商民买卖各听其便，来往不必限以时季，寄居不必界以一所，方为两国便宜”(39)。这是说，广州商馆的存在适应的是东印度公司垄断贸易制度的需要，而现在该公司早已解散，英国实行的是自由贸易制度，英国商人在中国通商口岸不可能像东印度公司时代那样，寄居在一个商馆中，并且中国与英国之间的贸易也不能限定在一个季节。最好的办法是，中国地方官为英国商人选择一个相对集中的区域，“俾商人在彼自行择地、建屋、租房，或数月、常年居住，勿庸过问。其英国管事官常在，自必责令众商恭顺端行”(40)。大致来说，璞鼎查尽管否定了先前外国侨民在广州商馆居住模式的建议，而顺着耆英解决华夷杂处问题思路，提出了英国人相对集中居住的建议。耆英认为璞鼎查的覆照与自己的建议并不矛盾，自然接受。
于是，耆英在奏折中奏报了这个问题的谈判经过。他不无得意地说：“从前各国在广州贸易，系由洋行建盖房屋，租给居住。上年英夷在江南就抚时，本请在五口任其自择基地，建造夷馆。臣耆英因内地港口，非澳门、香港系属海岛可比，且该夷所欲住之地，皆系市廛，断难任其自择，坚持未许。该酋行至上海、宁波，又随意混指，各该地方官悉皆置之不理。迨来粤东，适有匪徒焚烧洋行及钱江造言生事之案。该酋复藉为口实，欲在黄埔建屋。臣耆英到粤后，会督黄恩彤等反复开导，告以内地房基皆系民间所置买，完纳钱粮，虽大皇帝亦不肯将民产作为官地，径行建造，致令失所。尔等寄寓中土，若不问何人之地，擅自拣择造屋，真是与民为难，并非前来贸易。中华百姓不知凡几，沿海四省群起而攻，从此争端又起。与尔等有何利益……且建盖夷馆所费甚巨，五口同时并举，谈何容易!自应由中华地方官会同该夷目各就近地民情，议定在何地，用何项房屋，或基地租给居住修造。华民不许勒索，该夷不许强租，方能永久相安。广州原有洋行栈房尽可试行租赁，该夷始就范围，不敢坚执自行择地之说。”(41)
这里所说的“任其择地建造夷馆”，显然是指领事馆，不是供外商自由居住的。耆英认为，璞鼎查所欲住之地，“皆系市廛”，不愿答应。各地地方官对此也置之不理。璞鼎查到达广州后，看到了广州人民反入城斗争，坚持索要英国商人在通商口岸自由租地盖房权。在这种情况下，耆英为解决华夷杂处等问题，提出由中国地方官和英国管事官会同选择地方，仿照广州商馆，建立外国商人居住区的思路。璞鼎查对于建立商馆和按季节贸易的方案虽不以为然，但接受了英国侨民可以集中居住的思路。这就是《五口通商附粘善后条款》的相关规定。
就划设一定地段归英国商民居住而言，显然是耆英主动提出的，不过他最初的设想仍然是“蕃坊”“商馆”之类，试图把英国商民限制在较为狭小的空间里。对于耆英的建议，璞鼎查由不理解转为积极的利用。当时，耆英对于租界的危害不仅没有丝毫预感，而且认为这是“杜绝衅端”高明措施，把这个谈判结果看成是他悉心筹划的结果，“该夷始就范围”的得意之作。“止准在五口租房租地，并由地方官指定地段，准其行走贸易，不许逾越尺寸，列入善后条约，以杜衅端。”(42)
显然，耆英继承了“因俗而治”“以不治治之”等“华夷分治”的传统思想，没有意识到时代发生了变化。他不仅没有意识到对象的变化，更没有意识到以船坚利炮为后盾的西方列强，将会利用这一条款严重侵害中国的司法主权。在此需要指出的是，当时道光皇帝及其军机大臣对此均未表示异议。由此可知，“由地方官指定地段，准其行走贸易，不许逾越尺寸”，即“华夷分治”办法，乃是道光朝君臣的一致看法。这就是当时的思想局限性。
道光二十五年十一月初一日(1845年11月29日)，苏松太兵备道宫慕久与英国领事巴富尔(George Balfour)共同公布《上海租地章程》(The Shanghai Land Regulations)，设立上海英租界。该章程规定：“前于大清道光二十二年奉到上谕内开：英人请求于广州、福州、厦门、宁波、上海等五处港口许其通商贸易，并准各国商民人等挈眷居住事，准如所请，但租地架造，须由地方官宪与领事官体察地方民情审慎议定，以期永久相安。”(43)据此，双方斟酌上海地方情形，划定洋泾浜以北、李家庄以南之地，准租与英国商人，为建筑房舍及居住之用。由此可以看出，宫慕久与巴富尔共同拟定的《上海租地章程》根据来自《五口通商附粘善后条款》，并非是他们两个人擅自行动的结果。
这种建立外国侨民聚居区的思想，与耆英解决华夷杂处的设想是一致的，也是符合中国管理外国侨民的一贯做法的。此后，上海美租界、法租界相继辟设，均未遇到中国官员的阻拦。一言以蔽之，列强最初在中国建立的租界制度，是中国官员主动让与的，不是列强用枪炮直接索取的。
四 领事裁判权之危害与取缔之呼声
1842年9月5日，耆英等人提出的管理外国侨民的几条办法，基本符合传统中国人的传统思维习惯，无非是采用最简便的方法处理五口通商繁杂的华夷杂处问题。在中国古代，这种“因俗而治”“以不治治之”的政治手段，不会遇到难以驾驭的问题，不会遇到强有力的政治挑战，也不会造成大的司法主权危害，因为中国政府是强大的，可以随时解决在蕃坊中出现的任何行政与司法难题，可以对“以不治治之”的政策进行正确的解释，可以对“华夷分治”方案加以必要的修正。
但是，到了近代，用大炮叩门而入的是殖民强盗，他们所到之处，想尽一切办法争夺利益，采取一切手段侵害他国主权。中国代表提出的“华夷分治”政策正好成为英国、美国和法国攫夺中国“治外法权”的机会。就英国代表而言，他们一直认为，中国的法律较为原始，较为野蛮，总是用庇护罪犯的手段，逃避中国司法的惩处。是时，耆英等人不懂得国际法，不懂得领事裁判权的危害，既然愿意把治外法权拱手相让，英国代表尽管最初有些犹豫，但还是将该条款按照他们的意愿进行了规定。不仅如此，他们还通过一次次的曲解，不断增大其司法特权。列强对于领事裁判权的滥用，使中国政府丧失了对于外国侨民的管辖权力。
外国在华租界问题也是这样。1842年9月5日，中国代表为了解决华夷杂处问题，希望在五个通商口岸的英国侨民继续居住在“蕃坊”和“商馆”中。璞鼎查则强调广州商馆适应东印度公司需要。英国已经开始实行自由贸易政策，商人可以自由选择居住地，可以自由租地盖房。但他顺着耆英等人的建议，提出了一个由中国地方官和英国领事共同选择一个区域，供英国商民租地盖房的建议。这个建议与耆英的想法大同小异，没有引起质疑。因此，在笔者看来，租界问题也是中国代表主动提出的。但是，时代不同了。租界一经建立，就表现出了它的异质性。租界内的行政、司法主权完全掌握在外国人手中，中国的行政和司法权在租界内基本丧失。租界很快成为“国中之国”。
现在的问题是，中国人究竟在何时才意识到领事裁判权和租界的危害性，何时才开始呼吁取消领事裁判权，收回租界?在笔者看来，中国人对于领事裁判权危害的认识大致在同治和光绪之际。
可能是王韬最早提出了收回“额外权利”问题。他在《除额外权利》一文中指出，中国不必限制外国人在中国的活动范围，而应当收回治外法权，将外国侨民在中国的活动统统置于中国法律管辖之下。他说：“我之所宜与西国争者。额外权利一款耳。盖国家之权系于是也……夫额外权利不行于欧洲，而独行于土耳其、日本与我中国。如是则贩售中土之西商以至传道之士，旅处之官，苟或有事，我国悉无权治之。此我国官民在所必争，乃发自忠君爱国之忱，而激而出之者也。故通商内地则可不争，而额外权利则必屡争而不一争，此所谓争其所当争也，公也，直也。”(44)从这一条资料可以看出，王韬所说的“额外权利”，就是我们所说的“治外法权”，或“领事裁判权”。阿利国，又译称阿礼国(Alcock，Sir Rootherford)，英国外交官。道光时期，他先后在福州、广州和上海担任领事官。1859年至1865年为驻日本公使，1865年至1871年为驻华公使。王韬所说的阿礼国与总署之间发生的争论显然是在1865年至1871年之间(同治四年至同治十年)。由此可以看出，总理衙门大臣在同治中期已经意识到“领事裁判权”对中国主权的危害，并且提出了收回“治外法权”的问题。
郭嵩焘也是较早了解治外法权的人。1876年，他在奏折中说：“西洋公法，通商各国悉依本国法度。中国刑例，有万非西洋所能行者。当时定议条约，未能仿照刑部例案，酌添通商事例，以致会审公所一依西洋法度，以资听断。中国一切无可据之势。惟当廓然示以大公。凡租界滋事，依洋法办理；州县地方滋事，依中法办理。”(45)从这一段话可以看出，郭嵩焘对于治外法权有所了解，就是他所说的“通商各国悉依本国法度”。但是，他没有也不可能提出撤销领事裁判权的建议。
光绪初期，其他早期维新人士和外交官也纷纷提出限制或取消“领事裁判权”的建议。郑观应指出：“近日目见耳闻，凡洋人之到中华，每以言语不通，律法不同，尊己抑人，任情蔑理，藉端滋事，恫喝(吓)要求，以致交涉之案层见叠出……洋人习以为常，愈无顾忌。如轮船于河道、港口驶行无忌，恒与华船相撞，小则船具毁坏，大则人货俱沉。被控到官，仍复强词申辩，或咎华人不知趋避，或诬华船桅灯不明，改重从轻，苟且结案。而华人之身家性命尽付东流，负屈含冤，无可控诉。又如往来孔道，马车驰骤，行人偶不及防，无论蹂践死伤，竟策马扬鞭不顾而去。倘旁人阻止，与之理论，反谓车来当让，大肆咆哮。即使扭赴公堂，亦仅以薄罚完结。”(46)如此等等，不胜枚举。为此，郑观应建议聘请律师，参与中国民人与外国侨民之间的刑事与民事诉讼。“倘有通西律，娴清例，其人品学问素为中西所佩服者，大吏得保奏于朝，给以崇衔，优其俸禄，派往总理衙门、南北洋大臣处差遣。其律法参用中西，与洋官互商，务臻妥善。如犹以为不合，则专用洋法以治之。以洋法治洋人，使之无可规避。以洋法治华人，罪亦同就于轻。庶几一律持平，无分畛域。遇有交涉事务，秉公审断，按律施行。”(47)郑观应在此未能明确提出收回“治外法权”，只是要求中国官府聘请精通东西方律例的律师，参与民事和刑事诉讼活动。或参用中西法律，或专用西方法律，“以洋法治洋人，使之无可规避。以洋法治华人，罪亦同就于轻。庶几一律持平，无分畛域”。很明显，这种认识较为肤浅。尽管郑观应已经意识到中国丧失“治外法权”的危害，但他没有明确提出收回“治外法权”，只是建议聘请律师，使用一种法律，从而达到，“一律持平，无分畛域”。这种看法显然带有过渡时代的思想烙印，并没有清醒意识到“治外法权”丧失的严重危害。
光绪前期，中国人对于“治外法权”认识最为清醒的人应当是黄遵宪。他于1877年至1894年在中国驻日使馆工作，其间于1887年撰写成《日本国志》。他在该书中特别指出：“泰西诸国互相往来，凡此国商民寓彼国者，悉归该国地方官管辖，其领事官不过约束之、照料之而已。唯在亚细亚，理事得以己国法审断己民，西人谓之治外法权，谓所治之地之外而有行法之权也。治外法权始于土耳其，当回都全盛时，西灭罗马，划其边境与欧人通商，徒以厌外政纷纭，遂令各国理事自理己民，固非有威逼势劫与之立约者也。故其弊犹小。而今日治外法权之毒，乃遍及于亚细亚。余考南京旧约，犹不过曰设领事官管理商贾事，与地方官公文往来而已。未尝曰：有犯事者归彼惩办也。盖欧西之人皆知治外法权为天下不均不平之政，故立约之始，有不忍言者。”(48)为此，黄遵宪抨击说：“夫天下万国，无论强弱，无论大小，苟为自主，则践我之土，即应守我之令。今乃举十数国之法律并行于开港市场一隅之地，明明为我管辖之土，有化外之民干犯禁令，掉臂游行，是岂徒卧榻之侧客人酣睡乎!”“通商三十余年，耦俱相依，猜嫌不泯，而士大夫、细民论外事，辄张目裂眦，若争欲剚刃于外人之腹而后快心者，虽由教士之横，烟毒之深，亦未始非治外法权有以招之也。”(49)他还进一步指出，无论其徇情枉纵，即使领事官执法如山，在一个口岸也不应有多种法律，不应出现“同事异处”的结果。“既已许之不由地方官管辖，刑罚固有彼轻此重之分，禁令又有彼无此有之异，利益又有彼得此失之殊。彼外人者，盖便利极矣。”(50)黄遵宪最后谈及如何收回治外法权问题。在他看来，领事裁判权对于欧洲人极为有利，中国要想收回治外法权，的确存在很大困难。“今欲改而更张之，彼外人者习于便利，狃于故常，必有所不愿。”(51)理智又提醒他不能采用拿起武器的方法，他的退一步设想是：“窃以为今日之势，不能强彼就我，先当移我就彼，举各国通行之律，议采其书，别设一词讼交涉之条。凡彼以是施，我采彼法以治吾民，彼虽横恣，何容置喙。而行之一二年，彼嚣然以为不便，然后与之共商，略仿理藩院蒙古各盟案件一圈禁罚赎代徒流笞杖定一公例，彼此照办，或庶几共有成乎!”(52)一言以蔽之，就是通过大清律例的适当修改，达到中外民人共同遵守一部新法律的最终目的。
黄遵宪对于欧洲各国领事利用租界，曲解条约规定，超越国际法权利的行为进行了抨击。他指出：“至于近日租界之案，有华人与华人交讼，彼领事亦靦然面目开坐堂皇，参议听断者；有烟馆赌博，我方厉禁，而租界为逋逃主萃渊薮，肆无忌惮者；斯又法外用法，权外纵权，为条约之所未闻，章程之所不及。”(53)为此，他建议总理衙门派遣公使进行交涉，通过外交活动，“扫除而更张之”。这是当时最为理性的外交主张。
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