【数据库】2002年
【文献号】4634
【原文出处】复旦学报：社科版
【原刊地名】沪
【原刊期号】200203
【原刊页号】98～103
【分类号】D410
【分类名】法理学、法史学
【复印期号】200209
【标题】中国传统法的地域性论略
【英文标题】A Preliminary Study on the Regionalism of Traditional Chinese Laws
Wang Zhi-qiang
Law School,Fudan University,Shanghai　200433
【保留字段】海南师范学院赖青寿副教授数年前在复旦大学中国历史地理研究所攻读博士学位期间 曾对本论题构想提出诸多中肯意见，谨致谢意。
　　本研究系教育部人文社会科学“十五”规划项目、上海市高等学校青年科学基金项目 、复旦大学文科基金项目及文科博士基金项目的阶段性成果
【作者】王志强
【作者简介】复旦大学　法学院，上海　200433
　　王志强(1971— )，男，江西南昌人，法学博士，复旦大学法学院副教授。
【内容提要】中国历史上疆域辽阔，各地风土人情各异，对法文化有深刻影响。本文从政区变迁和 地域差别的角度出发，反思对中国传统法既有研究的局限，在方法论上提出借助地域性 视角研究中国传统法的切入点和步骤，并进行了初步的例示性探索。
【摘要题】史海求索
【英文摘要】A vast territory and discrepancies of customs between different regions in　traditional China exerted profound influence on her legal culture.This pape r reconsiders the limitation of traditional methods in analyzing ancient Chi nese laws from the perspective of changes in administrative divisions and re gional discrepancies,and exemplifies a preliminary study by using the method　of approaching the traditional ways with reference to regional discrepancie s.
【关键词】中国法/法律史/地域性/Chinese laws/legal history/regional discrepancies
【正文】
　　[中图分类号]D909.92　[文献标识码]A　[文章编号]0257-0289(2002)03-0098-006
　　中国传统法的特征究竟为何?二十世纪以来的中外学者们已提出了多种解答。其中影响 较大者，如瞿同祖在《中国法律与中国社会》中，以帝制中国的法典为主，兼及法律的 执行和指导思想，从家族和阶段两大方面，对中国传统法作为家族伦理法、等级特权法 的特征作了淋漓尽致的阐述；另有不少学者对该问题也有独到的见解，成果蔚为大观[1 、2、3、4、5、6]。随着对中国法律史研究的逐渐深入，进行更深刻的理论阐释，提出 更具有涵盖性和解释力的研究结论，需要更多的观察视角。本文旨在吸收和肯定既有研 究成果和方法的前提下，试提出地域性的视角，并进行相关的实证性概述。
　　　　　　一
　　在既有的视角和方法框架下进行的研究已取得显著的成就，但也暴露出各种缺陷。其 中突出的问题在于，这些研究基本上是以笼统的“中国”作为“法传统”或“传统法” 的定语；但对于历史上“中国”的内涵，学者们的意见存在分歧：主张以目前中国版图 内的区域为中国界限者有之，主张以特定历史语境中的中国概念为其界限者有之，兼采 两说者亦有之。法律史研究者们的通常做法是不作明确的地理性界定，而以历史上各稳 定的中央政权作为时间和空间的统一性概念，如西周法制是指从公元前十一世纪至公元 前771年周政权统治期间和统治地域内的法律制度，余者依此类推；假如同一时期存在 几个对峙或鼎立的政权，则分别描述。习惯上，将历史上少数民族建立的政权，包括并 未征服汉民族地区的政权如辽、金、西夏等的法制状况，也纳入中国传统法的研究视野 。
　　这种做法虽然不失为取巧的策略，但从历史地理的视角，可以发现在这一研究框架下 探讨中国传统法，显然模糊了政区疆域的存在，以政权的政治性概念代替了领土的地理 性概念。一个政权的领土疆域在历史上总是处于不断的变化之中，如汉政权在强盛时曾 将西域地区和朝鲜半岛的一部分都纳入版图，但衰弱后这些地区都纷纷另立政权；再如 清朝前期的东北、西北大片领土和台湾岛至清末都被列强割占。有些地区名义上隶属中 央政权，但实际却并不受其节制，这种情况在中国历史上屡见不鲜，特别是在各王朝的 中后期。除此以外，历史上还曾出现过不少存续时间较短的独立政权。在这一背景下， 以政权代替领土的做法，使上述地区处于边缘性的尴尬境地。在今天的新疆吐鲁番地区 出土了大量中古时期的官私文书，包括珍贵的法律史料，但我们不禁要问：在这个七至 九世纪曾经先后被麴氏高昌、唐朝、吐蕃、归义军节度使实际统治的地区(注：该地区 在六世纪前期为麴氏高昌政权所统治，至公元640年被唐占领，并设西州和安西都护府 ；公元791年又开始被吐蕃控制；公元866年回鹘仆固俊驱逐吐蕃，收复西州，名义上归 复唐政权，但实际上是独立的地方政权。)，在以政权为标准的研究框架下，这批史料 所反映出的传统法状况应该归属于哪一个政权?是将其逐件分割开来、具体地归入某一 个特定政权下、从而开拓出“高昌法制史”、“吐蕃法制史”和“归义军节度使法制史 ”这样的新领域?还是将其笼统地纳入“中国法律史”的视野、作为“中国”的代表性 史料?然而，在传统的法律史研究框架下，以唐朝作为七至十世纪中国的代名词，以唐 政权辖地作为中国的领土范围，则这批史料中有些内容甚至反映的不是“中国”的状况 !这恐怕是任何一位中国的法律史学者所不愿承认的。
　　同时，即使在某一个特定时期，政治状况相对稳定，没有出现较大规模的疆域变化， 同一中央政权统辖下的各地区之间依然存在着重大的地区差别。这是中国法律史既有研 究中尚未予以充分重视的问题。在一个地域辽阔、地理环境多样的大国，具有“高山大 川异制，民生其间异俗”[7]的必然性。根据现代社会心理学的差异学理论，人民总是 根据在特定的背景下将自己区别于其他人的特质来界定自己。这在分属于各文明、各国 度的人群当中有清晰的表现(注：塞缪尔·亨廷顿举例说：“两个相互交往的欧洲人， 一个德国人和一个法国人，会把彼此认作是德国人和法国人。而两个欧洲人，一个德国 人和一个法国人，在同两个阿拉伯人，一个沙特阿拉伯和一个埃及人交往时，会把自己 和对方看作是欧洲人和阿拉伯人。”参见所著《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪 等译，第57—58页，新华出版社1999年版。)。因此，虽然在总体上社会成员同属于唐 王朝或清王朝治下，但他们可能只有在与外国人打交道时才会意识到自己是唐朝人、清 朝人或中国人，而在日常生活中地域是彼此之间相互区别以界定自己身份的重要指标。 各地区之间的差别以地理的、经济的、文化的等各种形式始终客观、深刻地存在着。
　　这种状况对法律也产生了很大的影响。既有的研究以法典和著述、特别是中央立法和 精英人物的著述作为中国传统法特质的主要载体，但当我们将视野转向司法领域、民间 领域时，笼统的“中国”概念已不足以涵盖触目皆是的地区性差别。由于交通、通讯和 体制等原因，时代愈早远，这种地区差异就显得愈为突出。先秦时代，夏、商、周等北 方在空间上同时并存、实力上先后继兴的各种文化之间以及与南方各文化之间形成强烈 对比，惜史料不足征，其各自的法文化状况已无从探究。当然，随着专制主义中央集权 的政治体制不断强化，中央权力始终顽强地通过各种方式推行其教化和立法，到明清等 近世王朝，各地的文化差异已大大缩小，但并未完全消失；而且自然地理、政治地缘所 产生的各种差异始终存在，在法制领域的地域性差别也相生相伴。
　　　　　　二
　　既然中国传统法具有地域性的差别和特色，那么如何从地域性的视角剖析中国传统法?
　　首先需要历史地界定“中国”的概念。对于该问题，可借鉴历史地理学界的通说。已 故著名历史地理学家、《中国历史地图集》主编谭其骧主张：“我们是拿清朝完成统一 以后，帝国主义入侵中国以前的清朝版图，具体说，就是从18世纪50年代到19世纪40年 代鸦片战争以前这个时期的中国版图作为我们历史时期的中国的范围。……在这个范围 之内活动的民族，我们都认为是中国史上的民族；在这个范围之内所建立的政权，我们 都认为是中国史上的政权。……超出了这个范围，那就不是中国的民族了，也不是中国 的政权了。”[8]其实，应对法文化状况具有明显地方特色或代表性的地区进行专门的 个案研究和比较研究。然后，在进行个案和比较研究的基础上，再进一步探讨各地区传 统法特质的差别性和共通性，并结合以中央立法为代表的中央集权和以各时期主流意识 形态为代表的强势文化话语的共同整合作用，在充分重视不同社会层面差异的前提下[3 、9、10、11]，总结中国传统法差异互见又不断融合嬗变的主线和基本特质。其中第二 个环节，即通过个案和比较研究揭示中国传统法地域性的状况，是目前需要并有条件首 先着手的研究领域，也是从地域性视角进一步深入和拓展的基础。
　　中国传统法的地域性首先表现在立法的地方性差异，包括中央和地方各层次的立法差 别。中央政府经常针对个别地区的特殊状况制定特别法。在北宋庆历时，专门适用于特 定地区的一路敕、一州敕、一县敕有近三千三百条，数量上远远超过通行全国海行编敕 的二千余条[12]，嘉ｙòｕ@①年间开始出现的著名的“贼盗重法”应该也是以这一形 式出现。南宋时法律中规定了对有关地区性特别立法的系统整理办法，如《庆元条法事 类》卷十六《文书门·诏敕条制·职制令》：“诸一路—州一县一司条制各置册编写， 仍别录连黏元本架阁，其虽系一时指挥而遍行下者准此”，说明这类法律在当时的规模 之大。再如清代，对少数民族地区至少有十二部特别法，涉及蒙、藏、新疆、青海诸地 区及湖广的少数民族聚居地[13]。清代条例中还有二百十七条地区性特别法，对拱卫京 畿、奉天以及边疆各地、打击盛行的重大恶性犯罪发挥了相当的作用[14]。同时，历代 都在一定程度上存在由地方官府进行的具有立法意义的活动，包括地方官临时告谕和较 高层官府明确的地方立法。秦汉时期地方官的告谕和规条，已引起学者们的重视[15、1 6]。在唐代，敦煌出土的伯3560号残卷(学者定名为《沙州敦煌县行用水细则》或《唐 沙州敦煌地区灌溉用水章程》)所载即为当时地方性水利规范，也是中央法规《水部式 》在地方的具体执行细则[17、18—p638～651]。该法规中规定敦煌地区灌溉农田的办 法，并说明的“承前已来，故(古)老相传，用为法则”，沿袭了前代平水交(校)尉、旅 帅等人制定的《行用水法》，可见这应是在民间习惯和前代地方法规基础上颁行的地方 性水利规范。宋代有援引地方官员制定的“使州约束”作为审判依据的实例[19—p111 、p114]。在清代，至少在山东(注：山东省例的存在，系中国社会科学院法学研究所齐 钧先生示教。)、山西、江苏、浙江、福建、江西、湖南和四川等八省有省例或类似性 质的地方法规，现存有《治浙成规》、《成规拾遗》、《晋政辑要》、《西江政要》( 分别有布政司本和按察司本)、《福建省例》、《广东省例》、《粤东省例》、《粤东 省例新纂》、《江苏省例》(包括初编、二编、三编和四编)、《四川通饬章程》和《湖 南省例成案》等十余种，相互之间呈现出一定的地域差别性。这些法规基本上由各省官 方统一汇编，体例上较为系统，内容相当丰富，对中央法具有重申、解释、补充甚至修 正的作用，在某省区域内具有通行的效力，得到各级地方官的充分尊重，是目前所见数 量最为可观的、具有典型地方立法性质的史料[20、21]。
　　法律思想和学术往往同样具有地域性色彩。如春秋战国时期，同为法家，齐郑不同于 秦晋而更重视德礼、缓刑、限制君权[2—p283～287、22]；在传统的貌似一元的儒家思 想传统下，湖湘、岭南和江浙地区的知识分子思想在近代呈现出明显的地域性差异，已 受到充分关注[23]。这一现象有着相当久远的历史渊源。宋明以来儒学在发展过程中并 非以已官方化的单一形式出现，而是呈现出明显的地域流派特色。尤其是近代以来，具 有不同儒学特色的地区所产生的思想家们在政治理想和法律思想上的差别及其与特定自 然、人文环境之间的联系，还有待于更为细致地探讨。法律学术的发达，也呈现很强的 地域性特征。如据程树德《九朝律考·汉律考·律家考》，当时律学名家都出身于北方 ，主要集中在冀兖徐豫和京畿地区。对照“西汉时期的文化发达区域图”[24附图]，可 以发现传统律学的兴盛与文化发达密切相关。
　　传统中国社会的地方基层司法风格，也常呈现出一定的地域性特色。在秦汉时代，各 地风俗有重大的差别[25]，对司法风格产生了一定影响，如《汉书·地理志》载，太原 、上党及卫地诈力相倾、民风刚武，故以“杀伐为威”，而颖川、南阳，“民以贪遴、 争讼、生分为失”，故以敬让、教化行之，八年无重囚。可以想见，在秦汉的南越、交 趾等远离当时政治、文化中心的“未开化”地区，因风俗各异，当地对中央法的执行状 况恐怕与关中京畿地区有相当大的差距。这种状况在清代的民事司法中依然存在。时人 谓：“南方健讼，虽山僻州邑，必有讼师。每运斧斤于空中，而投诉者之多，如大川腾 沸，无有止息。办讼案者不能使清，犹挹川流者不能使竭也。若北方则不然。讼牍既简 ，来讼者皆据事直书数行可了。即稍有遮饰，旋即吐露。此南北民风之不同。欲为循良 之吏者，惟在北方为较易。若南方，则全以精神为运量。精神不足，虽明治理，弗能及 也”[26卷十七p26下—27上]；“北省民情朴鲁，即要狡诈，亦易窥破；南省刁黠最多 ，无情之辞，每出意想之外，据事陈告者不过十之二三”[27—p3上]。在十九世纪宝坻 和十八、九世纪的巴县，民事案件的处理往往能够通过一次开庭迅速结案；而在相对更 高度商业化的台湾淡水—新竹地区，在十九世纪晚期，反复庭讯和缠讼不决已司空见惯 ，官府甚至不堪重负[28—p19]。在清代刑事司法上，尽管有学者指出，因人所致的差 异大于因地而成的区别[29—p208]，但其并不否认因地而生的差别。而且，如果将民族 分布的不均衡性和相对的地区特定性作为人文地理的一项特征，则“因人而异”未尝不 可视为“因地而异”。因为特定地区的稳定人群(在此具体而言为“民族”)同样也构成 “地理”的组成部分，所以地域就不仅包括其提及的政治地缘的范畴，而且也应包括民 族地理的概念。
　　在法律史上，刑事犯罪的发案往往呈现地域集中性。以史籍所载西汉时期“盗贼”发 生地为基本依据进行统计(注：该项统计利用了安作璋编《秦汉农民战争史料汇编》第 二编，中华书局1982年版。)，可以发现民变的密集发生地主要集中在黄河下游沿岸地 区、山东半岛西南部、长江中游洞庭湖一带和关中京畿附近地区。《汉书·地理志》称 ，秦地“濒南山，近夏阳，多阻险轻薄，易为盗贼，常为天下剧”，陇西、西河“民俗 质本，不耻寇盗”，在当时为犯罪多发地，具有地理、民风等原因，但验诸上述史籍记 载的状况，并不完全一致。再看“秦汉时期农业地区图”[30附图]及“西汉元始二年人 口分布图”[31—附图6]，却发现大部分民变反而发生在农业发达、人口较密集的地区 。再如宋代，犯罪多发地集中分布在北方，这种状况与当时民风的地域差别有紧密的联 系[32—p36～45]。对历史上类似分布现象的成因，除了社会重视程度及史家主观性选 择偏差等因素外，还值得结合经济、文化、社会等各方面状况进一步深入考察。
　　民间习惯中蕴藏着大量的社会平民法律观念，有很强的生命力和实践性，对国家法的 运作有重大的影响，也具有显著的地域差别。尤其是由于国家法中民事部分的不尽合理 和相对薄弱，民事习惯成为规范民事行为、解决民事纠纷的重要内容，具有习惯法的意 义，而其地域性也凸现无遗。如在秦汉时代，各地风俗有重大的差别，具有地方习惯法 性质的婚姻习俗也因地而异[33—p251～357]。再如传统社会中的宗族法，内容各殊， 自成体系，对各宗族成员具有社会规范的作用。形成具有明显地域群落特色的法文化景 观，已受到学者的重视[34、35、36]。又如在传统社会民间的不动产交易中，具体的程 序、各种概念的使用有明显的地域特色，在南方“卖契”与“典契”、“当契”几为同 义，必经找价、书写“断”、“绝”、“杜”而后已；个别地区还需再立“叹契”，屡 找(即加价)不休；而北方普遍只需找价一次，典、卖分明，“卖契”即属绝卖。把握其 间的差异及其成因，对理解当地社会生活和法制状况有重要意义[37]。同时，不同地域 的习惯并非泾渭分明，而是常常通过各种因素的作用产生相互影响，如北方蒙古游牧民 族习惯中收嫂、烧埋银等习惯通过元代的国家立法对汉族地区的产生了一定的影响。
　　对中国传统文化的地区差别，学者们已给予了较为全面、充分的关注[38、39]。而传 统法的地域差异，尚未引起研究者们的重视。从地域性的视角研究中国法律史，是试图 借助整体史的方法，从时间、空间和层次等三向维度更完整、立体地探讨和把握中国传 统法的特质。因此，这一视角并不否定而是充分承认既有成果的意义，并期待在原有基 础上的进一步深入和完善。它与时间、层次等两个维度的研究互为补充。当法律史的研 究日益转向社会史的层次、转向法律运作的、基层民间的层次，特别是当时间维度拉近 到明清以降的近世时，面对浩繁的史料和各地的差别，选择特定的、具有代表性的地域 作为空间范围进行个案处理，同时引入社会学、地理学、经济学等各学科的方法，将是 进一步深化时间和层次性研究的合理方式之一，也符合当代学术方法不断融合的发展趋 势。
　　同时，从地域性特色的角度研究中国法律史，也将有助于增强对法制地域性差异的重 视，在当代法治建设的进程中承认地区差别，因势利导、采取不同对策、包括立法措施 。这使得地域性研究的视角不仅具有纯学术的意义，其成果可能具有相当的现实和社会 意义。
　　需要指出，在中国传统的政治体制下，国家立法——无论是中央法典、上谕或是地方 法规、训诫，与民间社会的联结点都极为有限，都是从立法主体的利益出发，以巩固政 府的统治秩序和主要既得利益为核心。在司法中，虽然有情理等模糊的官方话语与民间 意识的联结点，但其间的差距远远大于相似和沟通(注：有学者认为，在二十世纪移植 西方法律后直至当代中国，国家法律与民间社会之间存在相当程度的断裂，并将这种断 裂简单、全部地归咎于法律移植。但在帝制时代的中国社会，从某种意义上说，国家法 与民间社会之间同样存在着相当程度的断裂，也需要通过宣扬官方意识形态等各种社会 整合手段弥合二者之间的关系。当然，当时社会控制的主要手段并非是法律方式，如何 在这种层次性断裂的前提下进行有效统治而未经常导致全面失控，其模式需要进一步探 讨，韦伯(Max Weber)、昂格尔(Roberto M.Unger)等学者的意见值得重视。这里需要明 确的是，对断裂问题的重视本身在一定程度上是价值模式选择的问题，是在西方政治体 制的话语背景和价值取向下进行的审视和判断，而不是仅由法律移植所造成、今天才存 在的问题。)。因此，国家立法和司法的地域性差别并不能完全从自然地理、人文地理 等方面加以解释，而需要更多地考察主体的身份、地方与中央的利益关系等诸多因素。 更为纯粹的中国传统法地区差别，即主要因地理因素造成的差别，更多地在习惯法而非 制定法领域，有关研究需要更多地借鉴历史文化地理的方法。
　　收稿日期：2001-09-20
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　　字库未存字注释：
　　　　@①原字左礻右右