摘要: 在以往的中国法律史研究中，学者更多关注契约发展的历史脉络、类型及构成要素，而将契约置于社会与政法语境中进行考察、分析的不多。基于中西比较的方法，将契约放回到明清中国的社会与政法语境，可以发现，由于国家的“小政府”特点和地方官员对于解决契约纠纷的消极态度，使明清时期中国的契约制度及其实践成为建构和维护社会秩序的基本工具。但是，其与近代以来西方的契约制度却存在着明显差异。明清契约的观念、要素与功能，一则由于缺乏国家法律的保护，二则由于熟人社会的影响，使契约的形式化和约束力均失去了确定性，司法裁判也变得不那么确定了，最终还导致了社会经济秩序的不确定性。

关键词：明清契约/契约制度/契约实践/明清时期

引言

存留至今的明清时期的契约文书，不仅数量极多，种类亦很丰富，其内容涵盖了社会领域的方方面面。各类契约文书的规范化和格式化，则意味着民众的契约实践以及由此建构的社会秩序与运作机制，出现了某种程度的普遍化和统一性；也就是说，当时的契约实践已经超越了地方性和自发性，形成了跨地域和制度化的特征。对于研究明清时期我国的社会秩序的构筑与运作来说，契约文书的意义非常重大。可以说，如果缺了契约这个环节，我们对于社会秩序及其运行，就不可能得到全面的理解，更不可能作出合理的解释。

契约之所以发挥了如此重要的作用，是因为明清时期我国对于地方社会的治理能力有限。其表现之一，便是国家正式权力止于州县，而对州县以下的乡村社会，只能采取间接治理的模式；其中，契约即为一个重要环节。其表现之二，乃是律例旨在维护身份秩序，打击各种各样的犯罪行为。正是在这种情况下，民间社会的婚姻、田土、钱债以及家族、村落、行业等秩序，只能留待契约来处理。俗谚“国有律例，民有私约”，即是很好的概括。

明清时期主要通过惯例或习俗形成的契约制度，不仅关乎社会秩序的建构与维系，而且还涉及司法实践(民间调解与官方诉讼)。在司法实践中，解决因契约而产生的纠纷，除了参照律例，还要考量惯例或习俗；更为重要的是，契约本身也成了解决纠纷的依据以及罢争息讼的方式。[1]相对而言，国家律例只不过是一个规范契约问题的外部框架，其所关注的重点乃是犯罪和刑罚，至于这一框架里面的具体内容，要靠各种各样的契约来填补。在这个意义上，契约既在一定程度上满足了乡村自治的需要，也在一定程度上帮助国家实现了对于乡村社会的控制。可以说，契约发挥了沟通国家与社会的桥梁作用。因此，考察明清契约的微观制度和具体实践，我们不仅可以看到国家与社会之间的互动结构和运作方式，而且可以发现律例与惯例或习俗之间的界限和特点[2]154以及契约发挥的诸多功能。

问题在于，我们应该如何进入这个研究领域？怎样作出相应的分析和解释？本文尝试在社会与政法的分析框架中考察明清中国的契约制度及其实践。

一、契约研究的视野与路径

从作为他者的西方来鉴照中国这个自我，我们能够发现什么中国特色？基于这样的问题意识，本文拟否弃单向度的观察问题的视角，不再把西方作为裁量中国的尺子，并得出中国不存在西方意义上的契约的结论。(1)也就是说，通过西方这面镜子的鉴照，既要看到与西方相比，中西契约之间有些什么差异；又要回到中国的历史语境，以中国本位的视角来分析和解释明清契约的固有特点，从而深化我们对于明清契约及其实践的认知和理解。总之，本文秉承钱锺书关于“中外文化相互照明”[3]的学术立场和观察视角，来理解和把握明清中国的契约制度及其实践，回答中国契约具有什么特点并解释其原因。这是本文的核心命题。

本文希望，通过这种平视的、相互打量的思路，克服西方中心主义视域的偏颇，建构中国中心的分析框架，进而说明明清时期契约秩序的独特意义。当然，这项工作操作起来并不容易。对于接受现代法学训练的学人来说，要想完全克服西方契约概念和理论的影响，非常困难。此乃因为，有意无意之间，西方契约的概念和理论都会悄悄渗入我们的思考当中，并且支配我们的认知；或曰，西方契约的概念和理论已经成为我们“走不出去的背景”。既然“走不出去”，那就没有必要抛弃这个背景；相反，我们可以将其作为考察和分析明清契约的理论框架，通过比较研究，彰显明清契约的固有特点。

概括地说，在西方法律史上，契约制度及其实践经历过几次关键性的变迁。从罗马时代种类有限(由法律作出限定，并通过诉讼获得保护)的契约，到近代以来几乎无限(覆盖社会生活的各个方面)的契约；特别是17—18世纪以降的契约，更是出现了新变化和新特点，从私人之间合意契约到关系契约(为了满足长期合作的要求)的兴起。[4]120-121[5]在政治上，随着个人主义的兴起与身份社会的瓦解，出现了梅因在《古代法》中概括的“从身份到契约”的社会转型[6]97；在法律上，近代西方契约既是处分财产的工具，也是权利、平等、自由、合意与法律之间的楔石(keystone)[7]238-240。相对而言，我国传统社会的契约史则走上了不同的发展路径。

在西方契约历史上，影响这些变迁的原因大约有三：一是国家权力的渐次强化，具备了保护不断扩展的契约关系的动机和能力；二是法律制度和司法制度的逐步完善，为私人之间的契约实践提供了法律基础以及司法保护的条件或可能；三是随着市民力量的壮大，个人主义和自由主义的兴起，社会空间得以拓展，为私人的意思自治及其实践腾出了活动空间，出现了社会关系的自治化和契约化。这也是梅因“从身份到契约”的政治及社会语境。

以下三个维度，构成了传统中国契约的基本框架。其一，政治性质的契约。从先秦时代的盟誓或盟约，到秦汉以降的约法——比如“约法三章”及“约法十二条”等，均为统治者单方面向民众宣示的具有法律性质的“约”。(1)其二，私人之间通过合意缔结的契约，其种类和内容基本上覆盖了社会生活的各个领域，从婚姻到交易，从借贷到合股，等等，皆以私人合意来建构社会秩序。其三，介乎两者之间的具有建构共同体功能的契约，诸如家族或宗族、村落、商行以及会社制定的“约”[8]；它们之中既有倡议者单方面宣示的“约”，也有参与者共同合议的“约”。这种类型的“约”，不但具有支配性与合意性的混合因素，还体现了纵向关系与横向关系相互交叠的结构特点。[4]136-181就此而言，明清中国除了通过礼制和律例建构与维系的身份社会，还有一个建筑在契约制度和礼俗习惯上的民间社会，即一个相对独立于国家通过礼制和律例进行管控的民间社会。如果这一概括能够成立，那么传统中国无疑是一个身份与契约同时并存的复合社会，而不是梅因所描述的那种“从身份到契约”的社会结构以及社会演进的线性模式。实际上，梅因对西方社会的描述并不准确。

上述契约秩序的形成原因，约有以下三点：

其一，随着春秋战国时代土地私有化的出现和发展以及户籍制度的改革，逐步形成了以小家庭为政治基础(赋税徭役)与社会基础(秩序结构)的局面。这种小家庭的规模，一般是五口之家。尽管“共居同财”和“敬宗收族”是伦理和法律的双重要求，宋代以降“聚族而居”的大家族更是普遍存在，然而以小家庭为单位的经济竞争和经济交往，仍然是传统中国社会的一个基本特点，也是常规契约(婚姻、田土、钱债、合股)得以滋生的领域。问题在于，笼罩在小家庭之上的家族和宗族，以家族为基础的村落共同体的内部秩序，则成为国家律例难以深入管治的领域；用以填补这一领域的家族和村落层次上的“约”，被大量制定出来了，它们就是通常所说的家规族法与村规民约。

其二，由于国家“基础权力”[9]63-72相对薄弱，既不具备深度管治基层社会的能力，也难以为民间契约实践提供全面的法律保护。换句话说，由于国家正式权力止于州县，而州县又是“一人政府”[10]28，在人手不足、经费匮乏以及交通阻隔的情况下，国家根本不可能渗透到乡村社会，并对私人空间进行深度管治，从而给基层社会留出了活动空间。

其三，国家之所以疏于制定婚姻、田土、钱债以及社会治理方面的律例典章，一如上文所说，是因为没有能力严格执行这样的法律。因此，与其使法律成为“一纸空文”，还不如采取“抓大放小”的治理模式——严格管控命盗犯罪，相对放任田土细故事宜。这种治理模式的形成，既有社会自生自发的因素，亦有国家自觉撤退的因素。这表明了，国家既不愿意也不可能制定全面规范契约活动的法律。如果从明代里老负责此类纠纷解决的角度来看[11-12]，那么国家撤出契约管理的意图就更加清楚了。里老介入婚姻、田土、钱债纠纷的解决，不但意味着国家权力在契约管理上的退却，而且意味着契约管理权力的分散和非正式性。

概而言之，明清时期形形色色的私人契约，成为建构社会关系、维护社会秩序的主要措施，官府仅仅在私人契约因发生纠纷而提起诉讼的场合，才会适度介入。之所以说适度介入，是因为国家采取“民不告，官不理”的态度；即使民告，官也未必理，而很有可能将案件推给民间社会，让其自行解决；即使官理，也往往是采取“调处息讼”的方式解决纠纷，而非依法裁判。在上述情况下，实无必要制定调整契约活动的系统法律。

二、私人契约的观念解释

随着宋代以降国家权力在经济领域中的撤出，商品经济的日益发展；随着科举考试的推进，社会文化权力的渐次兴起，皆有助于民间日常生活空间的拓展。与此同时，原本被主流思想所否定的“私欲”和“私利”观念，也逐步获得了肯定；[13]17-25精英阶层不但将“治生”看作正当的经济活动，还积极参与其间，产生了“儒商”群体。[14]191-273在上述潮流影响下，契约作为推动经济活动以及建构社会关系和维护社会秩序的工具作用日趋重要。

然而在法律上，明清国家未能作出积极有效的回应，其着眼点仍囿于以下三点：一是惩治盗卖盗买、强卖强买和交易欺诈，维护市场交易的公平秩序；二是征收钱粮和交易税费；三是提供契约范本。即使制定了相关的商事法律，但其重点亦非正面的引导和规范，而是惩罚商业犯罪。也就是说，关于契约的种类和细节，基本上由民众自行为之，国家不作过多规范。唯有在产生契约纠纷的情况下，官府才会以契约文书为凭据审断案件，这是契约“结信而止讼”[15]1077功能的体现。所谓“止讼”包括两层意思：1)以契约预防争讼的产生；2)以契约作为处理争讼的凭据。明人吕坤曾说：“地土不明，查审文契、中人。”[16]可见，国家保护契约，主要是在发生纠纷和引起诉讼的场合，此乃无为政治和税收瓶颈约束下的必然产物。(1)这种情形，也决定了国家为何特别看重和依赖“中保人”、“经纪人”[17-18]的根本原因之所在。

从国家规制契约的律例中，我们可以发现以下三种比较隐秘的态度或观念：其一，惩罚盗卖盗买，不无保护私人利益或私有产权的意图，不过这仅仅是一种反射性效果。其二，打击强卖强买和交易欺诈，虽然不乏保障契约的公平、平等、自愿或自由、诚信的意图，但同样是一种反射性效果。其三，过割赋税和税契印契，是为了征收钱粮和税费，而非土地登记和确认私有产权；如果其中也隐含了地权保护的意图，那不过是一种反射性效果。足见，国家关注的核心问题，乃是维护帝国的政治统治和社会秩序，而非契约秩序；或曰，只有当契约纠纷触及国家的根本利益(引起犯罪或者影响赋税)时，官府才会介入其中并予以相应的管治和惩罚。正因为国家对于民间契约采取消极态度，才导致了契约立法的疏略；即使制定相关律例，也更多着眼于惩罚犯罪。也就是说，在契约问题上，国家所做的工作是颁布命令与禁令，要求臣民“做或不做”某些事情，而非授予他们选择“做或不做”的权利。在“做或不做”之间留下的空白之处，由民间习惯和私人约定来填补。由于缺乏律例保障，所以中人和保人的证明担保作用也就显得格外重要，乃至成为任何契约都不可或缺的因素。

检视明清时期典卖土地的契约文书的措辞，我们可以得到几点信息：

一是在契约文书中特别说明土地属于祖父置买或自买、自有的字样。这类措辞，显然是为了证明土地权属(来历)的正当性，从而表示地主典卖行为的正当性。契约文书中还有“内外叔伯兄弟子侄人等，各无干涉，也无重复典卖、折准钱债之类”[19]74的措辞，这表明典卖方向典买方保证土地权归属没有争议。在典卖契约中刻意说明被交易物的来历正当性和权属明确性，也意味着明清时期的中国人已有强烈的“权利”意识，尽管没有这样的法律术语。这种“权利”意识，在当时的契约术语中被称为“管业”，即通过对“业”或“物”的管理获得收益的权利。(1)可以说，这是一种“事实状态”和“实践性质”的权利意识，而非“法律形态”的权利表达，也尚未演进到概念阶段的权利意识。这是中西“权利”概念之间的根本差异。在我看来，这种通过“来历”证明交易土地的“权利”归属的契约实践，进而通过“管业”实现“权利”的现象，既与律例保护产权的空缺有关，也与产权登记制度的缺席有关。也许正是这种情况，才出现了当时人更关注“来历”的正当性与“管业收益”的现实性，而不是谁拥有“权利”的问题。

二是在契约文书中普遍出现“情愿”或“甘愿”或“两愿”的措辞，无疑是为了表示典卖行为不存在盗卖盗买、强卖强买或者欺诈，从而表明典卖行为的正当性。反过来说，也是为了表示典卖行为的自由或自愿，而非强迫或屈从。一旦出现盗卖和强迫，就会成为刑法惩治的对象。这类措辞，还隐含了契约双方的平等与自由。(2)就此而言，民间社会的契约实践在某种程度上瓦解了礼制和律例建构的身份秩序，展现出相对平等和自由的秩序特点。

三是“两面言定”或“三面言定”等词，既说明了交易是典卖双方合意的产物，即现在所谓的“意思表示一致”。与此同时，也说明了交易的公开性和社会性，所谓“三面”，无疑是包括了中人或保人。中人的基本功能是提供交易信息和撮合交易，从而在一定程度上避免了交易的不平等；而保人的主要作用，则是担保交易的真实和可履行性，所以也发挥了确保交易双方地位相对平等的功能。另外，通过中人和保人的介入，进一步增强了契约的信用度，还实现了契约的社会化；同时，为解决契约纠纷提供了社会保障和证明作用。

四是在契约文书中出现“今恐无凭，立契存照”这样的习惯用语，则是将契约视为交易“信用”的凭证，这与把契约解释为“结信”的意思刚好吻合。将其与俗谚“一言既出，驷马难追”和“人而无信，不可为人”结合起来理解，那么每次土地交易，已经把本人、祖先(广义上包括了家族)以及中保的信誉全都押在了契约上，这无疑会加强契约的信用。我们知道，中国传统社会是一个通过人情交往建构和维系的关系社会，绝大多数契约都是镶嵌在这种社会网络中的一环，如果一方违约，就会产生辱没祖先并自绝于乡邻的严重后果。因为丧失信用，也意味着丧失他的“社会人格”，其在乡村社会必将寸步难行。在这个意义上，契约不是一种抽象的法律关系，它承载了具体的社会关系。还原到每次交易上来说，契约不是一纸文书，而是错综复杂的社会关系的凝聚。故而信用不是抽象的，而是具体的(1)；作为“结信”工具的契约，也就不能仅仅依靠双方约定来维持，还要借助社会关系来约束。从这个角度来看，契约本身的形式意义和法律效力均在某种程度上被削弱了。因此，不但缔约各方不会严格履行契约，而且听审官员同样不会完全依据契约作出裁决。

综上所述，明清时期的民间契约，在观念形态上与现代西方可谓基本一致，都包括了自由、平等、诚信观念，并且与财产权利密切相关。一如钱锺书“地海西海，心理犹同”之所谓也。但是，支撑这些观念的社会文化语境却有明显差异，现代西方的契约是个人主义、自由主义、私权神圣和法律的产物；与此不同，明清契约是关系社会和习惯的产物，上述观念也是隐含的、事实形态的，而非明示的、法律形态的。

最后，读者可能要问：在西方文化中，背约意味着在上帝面前犯了伪证罪，因此强化了契约的诚信度，从而使私人契约获得了一个宗教的维度和支撑。(2)不过我们是否可以说，倘若将“湛湛青天不可欺”这个要素考虑在内，那么传统中国的私人契约是否也获得了一个宗教的维度和支撑？当然，这是另外一个话题。

三、私人契约的社会语境

关于明清时期私人契约的社会维度，我们可以从两个方面来做进一步的解释：

其一，谚语“官从政法，民从私约”表明，至少从宋代以降，作为建构和维护社会经济秩序工具的契约，它的作用越来越大。我们几乎可以说，在国家律例不作规范、不予调整的很多空白地带，基本是由契约来填补的。这样的社会，也可以说是“契约”社会。[2]21-96

其二，在不动产交易时，各地存在出卖人必须向受买人交付“上手老契”的习惯(3)，其与上文所说的“来历”可谓一个问题的两种说法，即“老契”可以作为“来历”的证明，而“来历”又可以证明不动产权利的正当性以及交易行为的合法性。在法律上，“上手老契”使产权(物权)带上了债权的特性，它由一连串买卖关系来证明不动产权利的正当性。而在社会场域，“老契”具有同样的功能。鉴于不存在不动产登记制度(1)，因此，即使属于物权转移，也只能依靠一连串契约来证明，契约本身又要依靠中人和保人来证明。

虽然明清时期的商品经济已有长足的发展，人口流动亦很频繁；但是，它毕竟还是一个乡土社会。乡土社会的基本特点，即是熟人社会。由于人们生于斯、长于斯、老于斯、终于斯，故而，对于绝大多数人来讲，可以说是终身不出乡井。在这种社会语境中，如果有人世世代代在同一块土地上耕作和收益，那么在邻里眼中，这种耕种权(经营权)和收益权就获得了正当性。这是时间的效力和社会意义。换言之，长期耕种使自然时间获得了社会功能和法律效果。在土地典卖的场合，注明“来历”、交付“老契”即意味着过去和现在的一连串买卖行为，都是在邻里的众目睽睽之下进行的，它们也就取得了天然的证明力。另外，土地典卖之后举行的“会饮”或“合食”仪式，同样具有社会公示的效果，从而使私人之间的交易获得了社会意义以及法律上的证明作用。[20]更何况，在土地契约文书中往往还有中人、保人、知契人以及写契人，既是缔约时的见证人、知情者；又是纠纷时的调解者，乃至诉讼时的证明人。在解决契约纠纷时，中人和保人的证明作用有时要比契约文书本身来得更强。清人张伍纬说：“民间买卖田地房屋，首重代笔、中人，继凭红契。”(2)如果仔细辨析同一地域社会中的多份契约文书，我们甚至还能看到同样的中保人、写契人还会在不同契约中出现；或者，这一笔土地典卖的交易者，可能是另一笔土地典卖的中保人或知契人。当然，这仅仅是一个假设，相关证据尚待整理。(3)在这种社会语境中，他们也就成了相互交叉的典卖者、中保人以及写契人。在土地交易基本上不超出乡里的情况下，随着土地频繁买卖叠加起来的作为“来历”证明的“上手老契”，就获得了特殊的社会意义和法律意义。在我看来，作为“来历”证明的“上手老契”，无疑是一种关系性、脉络化的社会结构的产物；或曰，它本身就是这种社会结构的表达。更可措意的是，这种缔约者与中保人、写契人之间的交错叠合的现象，在强化契约关系的人情因素的同时，却会弱化契约的效力，甚至在契约诉讼时出现证人的偏袒。

关于“来历”的社会文化意义，滋贺秀三和寺田浩明似乎都没有给以明确的解释，张小也认为它是“故事”。(1)这似乎可以理解为，一系列叠加起来的关于土地和湖面的“来历”文书，实际上是在讲述一个关于它们在不断转手过程中的“故事”。因为是“故事”，显然会有时间、地点、人物以及情节，它们既可以在契约文书中被表达，也可以在社会上被人们讲述。因此，这样的“来历”就获得了“权利”证明文书的社会功能和法律功能。然而正因为是“故事”，它的证明作用就有可能弱化，而其模糊性、不确定性难以避免。

当然，以“来历”来证明被出卖的土地权属，也会遇到困难。一是“所有上手硃契，别业相连，难以缴付”[19]74说明，在买卖土地时，由于被出卖的土地仅为相连土地的一部分，因此出卖人难以将“老契”移交给受买人。这时，就要在契约中注明“难以缴付”。如果发生契约纠纷，仅仅以“难以缴付”来证明似乎仍有麻烦，因为买主必须将新缔结的契约与卖主拥有的“老契”结合起来，才能证明当下交易的明确权属。更为麻烦的是，如果多个买主在不同时期购买了同一块土地中的不同部分，而他们又没有收执“老契”，在发生纠纷的情况下，不同买主要想证明地权的清晰归属和界址的难度就会增加。事实上，在土地不断“零碎化”的转移过程中，土地之间的错杂不可避免，契约承载的产权交叉亦属势所必然。在这种场合，土地登记册籍和税契也许可以起到证明的作用。二是“老契”追溯到什么时候才能告一段落，无论法律还是惯例似乎都没有明确规定。在发生诉讼时，甚至会追溯到数十年、数百年以前。这时，原来的交易双方、中保人、写契人可能均已物故，证明买卖交易也就成了一个悬而未决的疑难问题，以致争执难以平息。也许，地方官员可以采取调解的办法消解案件；也许，他们可以拿情理来说事，希望争执双方能够各退一步；也许，他们可以借助张小也说的“传说”和“故事”来佐证。所有这些证明方式，皆可谓是无奈的举措。

在这个意义上，通过调解来解决契约纠纷，实际上也是无可奈何的事情。这就是说，官方之所以采取调解方式解决契约纠纷，恐怕并非仅仅出于人们艳称的道德目的，还包括了法律技术的困难。由于“契约不明”，无法将产权归属分出个子丑寅卯，不得已而采取“息事宁人”的调解策略。所谓调解，不外乎是在官府主持下围绕纠纷展开的谈判或合意。如果能够达成合意，纠纷就此告一段落，产权也得到了重新厘定，社会秩序就得到了暂时的安宁。至于产权归属是否明晰，恐怕就不是地方官员特别关心的问题了。

倘若“来历”和“老契”是对于眼前交易的历史性证明，那么新订的契约文书便是对于已经履行的本次交易行为的即时捆绑，以免将来反悔。这意味着以下两点：第一，在时间结构中生成契约效力。当契约锁定的土地权利必须由“来历”和“老契”来证明的时候，时间就成为契约效力的社会性构成。换言之，离开了因时间而产生的社会功能，契约的正当性和合法性也就成了一个悬而未决、有待证明的问题。第二，就现代契约而言，所谓“承诺即契约”(contract as promise)[21]7-29是说，契约双方如果彼此承诺了什么，那么这种“承诺”实际上是指向未来将要履行的事宜，或给付金钱，或实施某种行为。或者说，这种契约是把未来“现在化”的制度装置。[4]121-123与此不同，在明清时期的契约文书中，往往写有“自立契书之日，一任交完，不欠分厘。自卖之后，买主一任前去管业交租”[19]74的字样，这显然是“一手交钱，一手交货，各不相欠”的意思。可见，契约没有指向未来的功能。[4]116-119这难道是“靠天吃饭”的农耕社会，人们对于未来的不确定性没有信心，以致刻意强调契约的当下功能？表面上看，这似乎与熟人社会或关系社会的秩序结构并不吻合，因为熟人之间是可以相互信赖的，也是值得彼此信赖的。不过仔细思索起来，这恰恰是熟人社会的特殊要求。所谓“亲兄弟，明算账”，如果缔约当时未能做到“各不相欠”，日后难免出现人情方面的纠葛，以致削弱契约的可预测性和确定性。也正因为人情往往导致了规则的模糊，从而消解了规则的清晰性和稳定性，故而与其将来因人情纠葛而造成契约规定的“权利”“义务”的模糊不清，倒不如当下就采取“钱物两清”的策略，以免后患。所谓“在商言商”，同样是为了排除人情因素对于交易的影响。当然，这并不是说明清时期完全没有指向未来的契约，合股经营一类的契约，无疑是一种指向未来的契约；但是它们并非当时的主流，尤其不是乡村社会契约实践的主流，而“一手交钱，一手交货”才是主流。

换一个角度来看，在陌生人组成的现代社会，那种“一锤子买卖”的契约，不是同样要求“一手交钱，一手交货”吗？这样的契约不是更加要求锁定当下的交易吗？据此，即便在现代商业社会，同样存在绑定当下的契约。[22]134由此看来，契约是否具有或发挥瞄准当下与指向未来的法律功能，实际上是相对的，而非绝对的。对此，我们不能一概而论。

那么，明清时期中国乡村社会的农民不是很少用契约来约束借贷之类的关系吗？在日常生活中，小额借贷可能不必签订契约，因为签订这样的契约也有相应的成本。对于小额借贷来说，签订契约恐怕是太过“奢侈”了。可是问题在于，如果借贷数额较大，一般皆会缔结契约，一纸借据足矣。[23]154-158另外，如果数额较大，难免采取分期偿还的办法。这时，契约指向未来的功能就显示出来了。

综上所述，以过去来锁定当下的土地交易，是为了增加眼前契约的信用度和正当性，也是“来历”和“上手老契”的法律功能与社会意义的体现。强调契约履行的同时性和现实性的意涵，可以表述为“一手交钱，一手管业”，它基本上是农业社会的产物，而不适用于现代商业社会经济活动在时间和空间上展开的需要。这是否意味着，虽然明清时期的市场经济颇为发达，但它却是布罗代尔所谓“初级市场体系”的发达，而非高级市场体系，即资本市场体系的发达。[24]77-78事实上，传统中国的资本市场发育很晚，而且组织架构和法律规范均不完备。德国学者海因·科茨在谈到英国契约法时曾说：“英国契约法注重商业情趣，是商人的法律，而不是农民的法律。”[25]83足见，明清时期中国虽然存在种类繁多的契约和惯例，但是其所回应的基本问题，仍然脱不出农业社会的框架或语境。

当然，也有不同的看法。例如美国学者戴史翠博士在讨论18世纪中国的行纪制度及其功能时指出，如果近代西方是通过制定法典和完善契约制度来促进经济发展的话，那么清代中国则是通过官府认可的商业中介人——行纪，来满足经济发展的需要。换言之，近代西方的法律形式主义，并不是正式履行承诺的唯一途径。清代中国提供了另一种模式，即，对于协议的执行，并不是靠契约形式或事项的法典化，而是靠对于官僚机构及其法庭实践的承认和依赖，及其与经济调节行为相联系的代理形式。(1)

四、私人契约的政法分析

前面说过，在明清时期，国家法律之所以关注土地，是因为它是钱粮赋税的来源，这是国家进行统治的燃料。如果国家不能掌握土地数据，就会影响赋税收入，那么国家机器也就没有办法组织和运行。然而，对于土地交易和产权至关重要的契约文书的形式和内容，国家律例反而基本不作具体规定，任由社会自行解决；即使律例有所规定，也是旨在控制社会和惩罚违法交易。在我看来，这种情形的出现，既是有意而为，也是无奈之举。

那么，对于民间社会的契约实践，国家又有什么作为呢？俗谚“当了兵，纳了粮，好比自在王”告诉我们，民众与国家“交涉”的主要领域，是赋税徭役。实际上，还应该包括诉讼。毕竟，乡村社会也会产生自己解决不了的事情和纠纷。这条谚语还隐含着，帝国官员希望乡民一辈子也不要走出乡井，更不要出入衙门。这是成为“良民”的要义。

州县衙门的办公场所被称为“琴治堂”，这显然是“无为而治”的象征。为了实现这一理想，明太祖朱元璋甚至严厉禁止官员下乡，将其视为“扰民”的行为。[26]276-277相对而言，农民也不要涉足衙门。(1)与此同时，国家还标榜“无讼”的意识形态。但问题在于，虽然官员可以无为，不过民众却不一定能够自正，因此还要配以相应的制度设施，才能奏效。明清时期的具体办法有三：一是诉讼前的教化，朱元璋“教民六谕”、康熙“圣谕16条”以及雍正《圣谕广训》，皆是教民的措施[27]；二是听审中的教化；三是强调民间的调处息讼。即使有了这些制度设施，也未必奏效。上述措施的形式化、具文化，即是明证。

另一方面，对于民众诉讼，地方官员大致上能够做出最低限度的回应。也就是说，虽然国家事先没有制定详备的契约规范，官员也一再鼓吹教化并倡导无讼；不过事后仍会通过听审提供相应的救济，以期维护民间社会的契约秩序。从具体的司法实践来看，情况可能要比想象的复杂。因为地方官员对于解决契约纠纷的态度并不一致，有些官员比较积极，而有些则相对消极甚至推诿懈怠，听任民间自行解决，以致“私斗”盛行。(2)基本上，他们对于契约纠纷心怀“多一事不如少一事”的消极态度。当然，这也符合“守夜人”[28]13政府的角色。这种态度，既是地方官员自我利益最大化的表现，亦是“无关考成”的结果。

值得一提的是，在制度技术上，对于婚姻、田土、钱债之类的契约诉讼，地方官员之所以采取调解息讼的办法，并看重“情理”的规范作用，恐怕是由于国家律例的疏略、民间惯例的不确定性、原本具有“存照”功能的契约文书又不能切实发挥“存照”的证明作用。即使作为诉讼证据，契约文书的证明效力也非理所当然。在模模糊糊的诉讼语境中，只要两造大致认可，社会没有疑义，就可以交代过去了，地方官员一般不会深究。

有人认为，契约是一种“法源”(3)。这恐怕是一种似是而非的说法。首先，在现代法律观念中，契约之所以被视为“法律”，无疑是基于“契约必须遵守”这样的理念。契约之所以必须信守，是因为契约本身符合法律规定的实质要件和形式要件；否则，这样的契约便是自始无效或者可以撤销的契约。据此，这种“契约即法律”或“契约即规则”的看法，实际上是指在法律框架中缔结的契约，具有像法律一样的效力，它的意义仅在于此。所谓“意思自治”，也是在法律外壳内的自治，而非凡是缔约双方的合意皆像法律一样，必须履行甚至强制履行。因此，是法律赋予了契约这样的效力。其次，契约约束的只是参与缔约的各方，而法律则适用于所有具有缔约能力的人。作为一种仅适用于缔约各方的契约，又怎么可能成为“法源”呢？再次，法律或规则的一个基本特点，是可以反复适用并具有普遍性。就契约而言，它仅仅是缔约者之间的一次性约定，契约一旦履行完毕，就“作废”了。最后，契约之所以成为裁判依据，是因为缔约者之间的约定合法；法官之所以尊重法律框架之内缔约者之间的约定，实际上是因为法律已经授予缔约者享有“意思自治”的权利。正是在法律框架中，契约才能够被用来作为“分配财产”的制度工具。

这个道理，对于明清时期的契约也同样适用。只不过，由于明清时期的国法没有对契约作出详备的规范，哪些有效？什么无效？又有哪些实质要件和形式要件？除了盗卖盗买、强卖强买以及欺诈之类的规定，其他情况并不清楚。举一个例子，关于“一田二主”契约中的权利义务关系，基本上是由民间惯例来设定。一旦产生纠纷，引起诉讼，地方官员则会根据契约作出强制执行的裁决。但是，这并不完全是因为契约本身的效力，还涉及支撑契约的惯例。换言之，诉讼两造会将惯例作为自己的辩护依据。如果一定要说存在“法源”的话，那么作为缔结契约基础的惯例，才是所谓的“法源”。问题在于，这种惯例并没有实定性，地方官员在解决纠纷时，援引、参考和否定惯例的例子皆有。[4]94-99[29]70-74当然，这涉及惯例的法律性质问题。(1)但不管怎么说，它与契约作为“法源”是两个不同的问题。另外，我们也不能对“民有私约如律令”作形式化的理解，而是要将其置于社会语境之中予以解释。

总之，明清时期契约的效力，实际上是在律例和惯例外壳内的缔约双方的合意；在律法没有规定的情况下，具有规范意义的惯例或习惯是支撑契约效力的基础。故而，我们不能根据地方官员按照契约作出裁决的现象，来判定契约的“法源”属性。另外，由于惯例或习惯的效力处于暧昧状态，是否信守契约，实际上更多依赖于缔约双方的道德信念以及社会舆论的约束，而非来自国法和惯例。在解决契约纠纷时，调解之所以会有用武之地，也是因为信守契约的理念不够强固，国法依据不够明确，而惯例又缺乏实定性和明确性。

在阅读明清时期土地典卖的契约文书时，可以发现一种惯常的表述：某田某段，坐落某处，原计几亩，年共苗米几桶，东西南北的四至，时值价银若干两正，该载粮米若干。在法律上，这些条款包含了典卖双方的权利和义务。其中，涉及国家利益的是：契税和钱粮。前者是交易税，后者则是卖方原来承担的土地税，即出卖之后转移到买方的土地税。在一定程度上，税契和赋税的官方印鉴，作为地权的凭证，在诉讼时可以呈交公堂。在清代司法档案中，还将是否交税作为衙门受理案件的条件。这是否可以说，由于赋税这个媒介，国家与民众之间也形成了一种权利义务的法律关系？汪辉祖在《学治臆说·听讼宜静》中写道：“长民者衣税食租，何事不取给于民，所以答民之劳者，惟平争息竟，导民于义耳。”其实，在官颁状式中，也有要求两造填写“税粮”的栏目[30]2-8(至于这种情形是否普遍，尚待查考)。这是否意味着，在民众履行了纳税义务的前提下，官府就必须承担听讼义务，或曰，要求官府受理案件是民众的一种权利。我觉得，应该可以这么理解。由此，我们可以回到第一节讨论的问题。国家与臣民之间是否存在一种合意性的政治契约，用以建构皇权统治的正当性？不消说，在中国传统社会历史上，并不存在近代西方那种建构政治权力正当性或合法性基础的社会契约或“民约”的思想与实践，因此也不存在宪政。审慎地说，国家与臣民之间的“合意”基础，可能是“天理”和“人情”这类抽象的价值规范。在修订《大清律例》时，乾隆即有“揆诸天理，准诸人情”的说法。这句话乃是明清时期中国法律术语的流行表达，因而具有普遍的理论意义和实践意义。所谓“民本”思想，恐怕只能在这一层面上来考量。当然，这个问题已经超出了本文的范围。

结语

综上所述，我们已能看到，与西方近代以来的契约制度不同，明清中国的契约制度及其实践有其自身的特点。而要理解这些特点，就得回到明清中国的契约观念、社会场域以及政治法律语境之中进行考察。只有这样，我们才能在整体上把握契约的独特意义。

那么，明清中国契约制度的特质又是什么呢？第一，与西方近代以来的契约观念及其制度相比，在契约观念上具有某些相通和相似的地方。比如，契约是“平等主体之间的合意”者是也。然而在契约制度上，则有很大的差异。例如，在明清契约制度中我们几乎看不到契约的实质要件和形式要件之类的具体规范。第二，由于国家对于民间契约采取相对“放任”的态度，所以明清中国的契约实践，既有极大的自由和自治的空间，又有很大的不规范性和不确定性，从而导致了社会秩序始终处在微妙波动的状态。第三，与西方近代“契约即法律”与“私法自治原则”相比，虽然明清时期我国亦有“民有私约如律令”及“官从政法，民从私约”的理念；但由于律例和惯例皆是“情理”的表达，而“情理”的模糊性造成了律例和惯例的不可预测性和不确定性，这就使得“契约即法律”和“契约自治”的理念，难以成为硬性的制度基础。第四，西方近代以来的契约制度具有指向未来的功能，它满足了建构抽象社会秩序的需要；可是明清时期的契约具有回向历史和锁住当下的双重功能，从而制约了社会关系在时间和空间上的展开。足见，它是一种关系社会或熟人社会的契约制度。第五，近代西方既通过立法来规范契约制度，又通过司法来强制执行私人契约。通过这种方式，最终实现了“契约即法律”的理念。比较而言，明清时期中国更多利用民间力量来执行契约，不但立法保护不足，而且司法保护也有欠缺，以致契约的约束力和强制性难以得到形式化的实现。换句话说，由于未能严格执行契约，导致了契约行为的不可预测性，契约效力的不确定性，也使得经济秩序和社会秩序始终处于不断调整的状态。第六，虽然家族共同体和村落共同体的建构与维持，具有契约意味的家规族法、乡规民约发挥了重要作用；但是，这种被寺田浩明称之为“首唱与唱和”结构的契约，仍然不是平等主体之间的约定，而是一种纵向关系与横向关系的“混合”结构。国家层面上的“约法”和律例，则更多体现了纵向宣示的特点。

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[30]吴铮强：《龙泉司法档案晚清文书的类型与格式》，包为民主编：《龙泉司法档案选编》第1辑，北京：中华书局，2012年。

注释：

[1]法国学者巩涛教授由中西比较的视角分析了清代契约与西方契约之间的差异，甚至认为中国根本就不存在西方意义上的契约。参见巩涛：《地毯上的图案：试论清代法律文化中的“习惯”与“契约”》，邱澎生、陈熙远编：《明清法律运作中的权力与文化》，台北：联经出版公司，2009年。

[2]司马迁在《史记·高祖本纪》中讲得更加明白。沛公“召诸县父老豪杰曰：‘父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中。与父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。诸吏人皆案堵如故。凡吾所以来，为父老除害，非有所侵暴，无恐！且吾所以还军霸上，待诸侯至而定约束耳。’乃使人与秦吏行县乡邑，告谕之。秦人大喜，争持牛羊酒食献飨军士。沛公又让不受，曰：‘仓粟多，非乏，不欲费人。’人又益喜，惟恐沛公不为秦王”。其中“与诸侯约”，可谓政治集团之间的盟约；合观“与父老约”和“秦人大喜”可知，刘邦提出的三章之约，得到了以父老为首的秦人的积极响应。这实际上是对刘邦“王关中”的承认，亦即对刘邦政权的承认，也是对汉代法制一次性的承认。在这个意义上，国家制定的律令体系，便是皇帝与臣民之间达成的总体性约定，可以说是一种政治性的契约。这一“约定”的合法性和正当性的基础，则是天道和民意，所谓“揆诸天理，准诸人情”是也。田涛、郑秦点校：《大清律例》“御制大清律例序”(乾隆五年)，北京：法律出版社，1999年。但也必须指出，在中国传统社会，这种政治契约仍然与西方盛行的社会契约或政治契约的学说有着根本差异。诚如日本学者沟口雄三所说：“在中国没有产生将个人之间的契约作为‘公’原理的国家论、社会论。”沟口雄三：《中国的公与私·公权》，郑静译，北京：生活·读书·新知三联书店，2011年。关于西方社会契约或政治契约理论的讨论，参见迈克尔·莱斯诺夫等：《社会契约论》，刘训练等译，南京：江苏人民出版社，2005年。

[3]基于“无为而治”的政治理念，国家不应过多干预社会治理；根据“薄赋轻徭”的税收政策，国家必须采取低税制。由此两点，政府规模必然很小，官员数量也必然很少，这就导致了“小政府”。因为是“小政府”，所以只能采取“抓大放小”的治理模式，契约就被视为民间细故，国家也不愿意过多管理。这样一来，就给民间社会留出了广阔的自治空间，也给契约留出了发挥治理作用的空间。

[4]李力认为：“‘业’是指能够给权利人带来利益的权利，这种权利与物有关，但并不必然表现为对物的权利。在清人的观念中，权利人对物的关系被包括在‘管业’概念中，即通过对物的管理来获得收益。”李力：《清代民法语境中“业”的表达及其意义》，《历史研究》，2005年4期。寺田浩明指出：“‘业’是指经营收益的权利，也是因为人们围绕‘年年产业收益之对象’而缔结的社会关系和将其客体化、观念化时所产生的概念。”寺田浩明：《中国近世土地所有制研究》，《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》，王亚新等译，北京：清华大学出版社，2013年，第86页。

[5]学者在辨析“单契”与“合同契”的差异时指出，单契显示了买卖双方的不平等性，合同契则体现了买卖双方的平等地位。参见俞江：《“契约”与“合同”之辨——以清代契约文书为出发点》，《中国社会科学》，2003年6期。巩涛认为：“自宋代以来单契的使用就压倒了原先被广泛使用的合同，因为官方有意地偏好前者——衙门所印的官方样本均为单契。换句话说，国家公开推广单方声明形式的契据，而边缘化将私人双方相互合意予以形式化的契据。”这一实践，产生了两个方面的后果，一是单方义务取代双方合意；二是既被恶霸当做挥舞的利器，也被讼棍当做致命的绳结。巩涛：《地毯上的图案：试论清代法律文化中的“习惯”与“契约”》，邱澎生、陈熙远编：《明清法律运作中的权力与文化》，台北：联经出版公司，2009年，第244页。对此，笔者想做4点辨析：1)卖方和借方并非总是“弱势”的一方，因为出卖田土房屋等物，可能是为了购买其他产业或进行投资，而非一概是由于贫困所致。2)卖方或借方在单契上签字画押并交买方或贷方收执，可能是出于节约交易费用方面的考虑。此乃因为，卖方或借方保存契约没有实质意义，买方或贷方收执契约，却有产权凭证和追债凭证的价值。3)无论单契还是合同，“情愿”或“甘愿”以及下文讨论的“两面言定”或“三面言定”等词，乃是各类契约文书普遍存在的现象，而非单契的独特现象。这类措辞本身就意味着，既然交易是自愿的，也应该是平等的。4)从合同契到单契的变化，难道是官方有意通过契约形式维护强者利益而无视弱者所致？在我看来，这种解释缺乏事实依据。

[6]黄仁宇认为，传统中国的“信用”不能展开，从而影响市场经济发展的原因之一，是契约未能摆脱关系社会的束缚；另一个原因，是缺乏对私有财产的法律保护。参见黄仁宇：《资本主义与二十一世纪》，北京：生活·读书·新知三联书店，2004年，第18-20页。

[7]据说，11世纪以后西方契约的诚信观念受到了基督教的影响。参见泰格、列维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，北京：法律出版社，2014年，第130、第136页。

[8]滋贺秀三指出：“所谓老契指不动产的卖主从以前的所有者买取标的物时由对方交付的卖契，具有证明现在的卖主享有正当权原的作用。通常在不动产买卖时，将老契与眼下进行的交易中新做成的卖契一起交给买主，如果有不能交付老契的缘故往往在现在的卖契中写明。但是也有一些地方没有一起交付老契的风习。”滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，北京：法律出版社，1998年，第60页。

[9]虽然明清时期也有土地登记制度，但其关注的是：1)土地交易时的“过割赋税”和契税；2)对新垦田地的“升科”征税，而非土地权利的归属。也就是说，只要附着在土地上的税粮不流失，国家也就不怎么关心土地权利的归属。之所以会出现这种情形，是因为国家的认证能力非常有限，难以随时稽核土地权利的归属，从而导致“飞洒”“诡寄”“逃田”以及“白契”之类的现象层出不穷。关于国家“认证能力”的讨论，参见欧树军：《国家基础能力的基础》，北京：中国社会科学出版社，2013年。

[10]张伍纬：《未能新录》卷一“南昌僧俗互控山地”。美国学者戴史翠(Mauru Dyrtra)在考察了清代巴县档案中的商事纠纷案件后，也得出了同样的结论。她说：“契约对于商业纠纷的解决并不是必需的。在有关商品交易的诉讼过程中，中间人和证人被传唤到公堂作证，比提交书面契约要常见得多。”Mauru Dyrtra.Formal and Informal in Qing Law，《“契约、信用与法律：欧洲与中国历史经验比较”研讨会论文集》，河南大学，2015年7月30日。杜正贞也说：在制度(状式条例)上，契约虽然是诉讼中最为重要的证据，但是，即便“当事人提交了相当数量的契约证据，最后的结果却并非是以契约为依据做出的判决”。杜正贞：《从诉讼档案回到契约活动的现场——以晚清民初的龙泉司法档案为例》，《浙江社会科学》，2014年1期。

[11]在《金瓶梅》中，描写了多起婚姻、买卖婢女、借贷、买卖房屋以及合股生意的故事；其中，同一个媒妁和中人在多个契约中出现，例如薛嫂和应伯爵。吴典恩向西门庆借钱，应伯爵充当中人。李智、黄四与西门庆合伙做生意，中人也是应伯爵。常时节向西门庆借钱买房，仍然是应伯爵从中撮合。可见，许多借贷活动都发生在熟人之间。参见兰陵笑笑生：《金瓶梅词话》，陶慕宁校注，北京：人民文学出版社，2000年，第352-355页，第504-505页，第751页。虽然这是小说，但这种现象却恐怕并非毫无根据。

[12]在张小也看来，明清时期土地权利的主张中，从形式上虽然可以找到契约、土地登记册、税票、家谱以及墓碑等证据，但它们的“实定性”是不够的，还要引入传说和故事，才能更加深刻地理解历史文化资源对于权利合法性的作用，也能更好地理解“来历”及其与“管业”之间的关系。张小也：《可谓“来历”：从？灵泉志？看明清时期土地权利的证据》，《江汉论坛》，2009年9期。

[13]Mauru Dyrtra(戴史翠)：Formal and Informal in Qing Law.《“契约、信用与法律：欧洲与中国历史经验比较”研讨会论文集》，河南大学，2015年7月30日。

[14]朱元璋可以说是农民皇帝，统治国家的立场是村庄而非城镇。范德：《一国之家长统治：朱元璋的理想社会秩序观念》，秦方译，朱鸿林编：《明太祖的治国理念及其实践》，香港：香港中文大学出版社，2010年。

[15]刘基在《书苏伯修御史断狱记后》中写道：“仆往尝观于牧民之以简讼名者，之其庭，草生于阶；视其几，尘积于牍。徐而访于其乡，察其田里之间，则彊梁横行，怨声盈路。问其故，曰：‘官不受词，无所诉，受之而已矣。’大吏至，则曰：‘官能不生事，民哗，非官罪也。’则皆扶出之，诉者悉含诟去，则转以相告，无复来者。由是，卒获简讼之名。呜呼，舆图广矣，不皆得苏公。”刘基：《诚意伯文集》卷6，影印本，台北：台湾商务印书馆，1986年。

[16]俞江在新著中写道：“合同是属人规则，这些规则在场合开启时约定，约定者或参与者必须遵守，但对约定者之外的人无效。”又说：“契约就是这一场合中的规则，也是最小单位的规则。”俞江：《规则的一般原理》，北京：商务印书馆，2017年，第219-220页，第254页。

[17]关于传统中国的“习惯”是否具有法律性质的问题，学界颇有争议。参见滋贺秀三：《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，滋贺秀三、寺田浩明、岸本美绪、夫马进著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、范愉、陈少峰译，北京：法律出版社，1998年，第54-96页；梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，北京：中国政法大学出版社，1996年；寺田浩明：《超越民间法论》，《权利与冤抑：寺田浩明中国法史论集》，王亚新译，北京：清华大学出版社，2013年，第394-408页；巩涛：《失礼的对话：清代的法律和习惯并未融汇成民法》，《北大法律评论》第10卷第1辑，北京：北京大学出版社，2009年；巩涛：《地毯上的图案：试论清代法律文化中的“习惯”与“契约”》，邱澎生、陈熙远编：《明清法律运作中的权力与文化》，台北：联经出版公司，2009年，第218-225页。

原文发表在《吉林大学社会科学学报》2018年第3期。