［摘要］“独子兼祧”是中国传统宗祧制度的一个重要创新。在清代，“兼祧”作为一种民间立嗣方式，最终通过法律形式确定下来，经过了一个自下而上、再自上而下的复杂过程。本文旨在运用判牍文书等原始史料，以政治史与社会史相结合的研究方法，讨论“独子兼祧”与其前身“独子出继”在社会生活中的存在形态，国家法律的跟进变化，及其所反映出的清代立法、司法与社会生活三者之间的互动关系。

The dual inheritance system，whereby the only son of the family was appointed heir to his uncle aswell as his own father，was an important innovation of the traditional Chinese inheritance system in Qing Dynasty． However，as a new inheritance system first adopted in folk practice but banned by juridical practice，its advent，evolution and development was not limited by mere legal provision． Examining original historical materials such as judgments and court documents，this article discusses the existing form of dual inheritance and its precursor，the adopted inheritance system，whereby the only son of the family was appointed heir to his uncle，in social life since Song Dynasty as well as the legal reactions to the process of change． The article also explores the interaction among the legislation，juridical practice and social life in Qing Dynasty through this issue．

［关键词］独子兼祧判牍文书乾隆四十年第二次金川战争

[英文标题]The System of Single-heir Dual Inheritance in Qing Dynasty

学界在此前已有一些对清代独子兼祧问题的研究。有些侧重于对法律制度本身的研究，如孔潮丽的《清代独子兼祧制度述论》，赵晓耕的《略论“兼祧”制度》;有些则侧重对“兼祧例”形成原因的探讨，如张世明《法律、资源与时空建构》五卷本第一卷、第四卷即主张“资源说”，认为其在清代的确立与清代中期人口激增、社会资源紧张有密切关系。【1】本文兼论兼祧条例形成的原因，及兼祧例出台后的社会影响，与其所反映的社会、国家之间的互动关系。

一、乾隆四十年以前的独子出继与兼祧

关于独子能否出继，传统中国存在着两种矛盾的观念，一出于宗法，一来缘于人情。宗法讲:大宗不绝，小宗可绝。人情则曰:“不舍本生”。前者源自《礼记》【2】，认为小宗独子有义务承继大宗，大宗独子不能出继小宗，这是世卿世禄时代的伦理要求。两宋以后科举大兴，贵族政治被消灭殆尽，宗法的界限逐渐模糊。家族内贫富分化，迁徙流动。【3】所谓大宗小宗，更倾向于被理解为一家之内的嫡庶、长幼。在这种人情渐重而宗法渐轻的社会氛围内，独子不得出继的观念被加以强化。因为亲子一旦出继，就与本生父母变为叔侄关系，违拗人情。更何况身为独子，一旦出继，就断了本家香火，格外强人所难。

关于独子出继，清以前法典皆无明文，只有判例。宋《名公书判清明集》所载甚多，判决的结果均为“不可以一子为两家后”【4】。元代法令并不重视汉族宗法恪守的昭穆相当原则，承继之人只论亲疏，独子与否的关系被冲淡。明朝则恢复宋的观念，司法判决十分严格地禁止独子出继。到清初，沈之奇《大清律辑注》有“应继之房止有一子，当出继不当出继，须依大宗小宗法议之。小宗可绝，大宗不可绝等语。是大宗无子，小宗虽止一子，自应将小宗之子承继大宗，其小宗另行议继。若非大宗，则凡止有一子者，虽期功近亲分应得子之人一，亦不许出继”【5】。然而，大宗小宗概念在此时已经无法得到准确认定，大多数官员及民众并未将此看作一需要坚守的法理，在词讼的审理上仍然沿袭宋明习惯，不许独子出继。

乾隆年间，随着独子出继，及因此产生的图产争财案件的增多，只依照成案或习惯已经不足以解决这种大量出现的社会问题。是以官员们试图通过国家明令干预的方式，加大禁止力度。乾隆四年(1738)，太仆寺卿鲁国华奏请严禁独子出继，称:“承继之人，若系独子，舍本身劬劳，衍他人嗣续。使无子者得有，有子者转无，情理未协。”得旨:“应如所奏。行令直省督抚，饬属详谕。凡民间本非独子，方准出继。如止一子，虽系期功得继，亦不得过房。如贪产不顾宗祀，事发，除继子断归宗外，本生父母，照不应重律，杖八十。倘独子借已继为名，恋财不念本生者，除改正归宗，仍照奉养有缺律，杖一百。”【6】

然而社会问题的复杂性，并不能以礼法的规范性为转移。独子出继的社会现象，是由两大原因造成的。首先，独子出继是因为应继乏人。应继乏人的根本原因是人的平均寿命低下，未成年人死亡率高。学者根据绅士家族《上海曹氏宗谱》与平民家族《澄江范氏宗谱》中近8000个人口样本进行分析，得出以下结论:1、中国传统的婚姻供求市场，由于性比例问题和经济问题，有为数不少的男子不得已独身。2、两个家族的已婚男女平均生子数均低于2。3、未成年人的死亡率高，仅有不到一半的男子能够活到该家族男子的普遍初婚年龄———即22岁。【7】而在该学者的另一篇运用万历黄册进行明代人口研究的文章中，得出一个更令渴望传续香火者痛心的结论:受到当时的生育和死亡模式的限制，父死子继的情况不到所有继承事件的三分之一。【8】

除死亡率高外，中国传统的继承制度导致继承人的选择范围极其狭窄。首先，女儿的继承权在传统时代从不被认定，只有女儿的家庭被认为户绝，需要另立男性继承人。其次，继承人与被继承人的关系必须符合昭穆相当的原则。即使亲如兄弟，相对于血缘很远的本宗侄辈，也不能代替后者成为死者的继承人。再次，非同姓外甥、外孙、赘婿、义子、继子等【9】不能进入本宗继承死者香火，只能得到部分赠与性质的财产。综上所述，传统中国根据国家法律和人们的理想认同，立嗣对象仅限于与死者同姓的【10】，且本身非独子的侄辈男性。这在人口平均寿命较低的社会环境下，变成一件不容易实现的事情。理想状态不易获取，民间为接续香火，自然而然地突破了法律所构建的立嗣框架。相对于“国立异姓曰灭，家立异姓曰亡”的异姓承嗣与混乱家族伦序的“昭穆不当”相比，独子出继在法理和人情的顾忌上都显得更轻微些。

第二，立继案件的核心在于争产。关于承祧与承产的关系，薛允升在《读例存疑》中表述得一语中的。他说:“立子本为承祀，原不重在家产。是以律内并不言及，例则屡次言之矣。无条不及财产，可知争继涉讼无不由财产起，见科条安得不烦耶。”【11】

当时民间继承的常态是:无子有产者，绝不乏愿继之人，其不当继之人，也群起争继。相反，无产或少产者，即便应继之人也百般推诿，不肯承嗣。中国传统关于立嗣的立法，标准在于“承祧”的原则，而不在于财产的分配。只是由于财产分配引发了太多的问题，才将其处理办法付之于例。礼法认为独子出继不可行，是因为争继者违背了热爱父亲应甚于任何人的原则。而民间争继者几乎不考虑这个问题，只在乎自己能否得到死者的财产。两者的想法处于两个层面，负责上下沟通的地方官员需在很长的一段时间里，将争夺叔伯财产的独子置于败诉的位置。但不得不承认，由于立嗣承继不可避免，在独子与被承嗣人血缘关系最近，生活距离最短的情况下，如果因为对现实生活影响不大的礼法原因而无缘财产，会引发大量家族矛盾。

生育亲子困难，立嗣的条条框框又太多，争产案件层出不穷。在无法解决死亡率的情况下，需要放宽立嗣条件，才有助于矛盾的缓解。国家对这一问题的认识，来源于地方官员，他们在处理民间司法案件的过程中，率先为解决该难题寻找途径。譬如雍正初年，浙江会稽县知县张我观在独子应否出继的案件中，碰到了情与理的冲突。两难之下，他践行了“独子兼祧”这一立嗣方法，使得该判决既合于人情，又不悖于礼法。该案原告李胡氏，是县民李三锡之妻，李三锡有兄李六皆，夫妇皆早亡，遗子李廷芝方三岁，由婶母李胡氏抚养，历经二十七年。其时，族人李贯一因为李廷芝是李六皆独子，根据独子不得出继的惯例，不应再作李三锡的继承人，想图财自继。对于此案，张知县认为:“夫六皆只生一子，不应出继，然三岁孤儿，苟无胡氏顾复，早已委弃荒郊，尚能留贻至今乎?”随即命李廷芝同时作为生父李六皆、叔父李三锡二人之嗣，将来所生长子为六皆孙，诸子为三锡孙。如只生一子，仍可承两祧。胡氏家产，归廷芝承受，族人不得觊觎。【12】

此案的判决，已完全合乎此后的独子兼祧例。针对具体案件，准情度理，将与死者亲缘最近、情感最深的独子，从有违成例的“出继”变通为“兼祧”承嗣。“独子兼祧”与“独子出继”的区别在于:独子出继是以独子的身份过继给叔伯，传袭叔伯而非本支的香火;而“兼祧”则是一个人承载两个身份，以本支为主，兼承叔伯。如果兼祧者生有二子，则各继一支，分别承祧。数十年后出台的兼祧例，正是以这样的社会现实与司法实践为基石形成的。

二、“独子兼祧例”的出台

(一)条例的出台过程

清中期以前，独子出继是一个多见的社会现象，虽然不为主流观念和司法判决所接受，但已有地方官员采取妥协态度，形成“兼祧”这一折中的方式。然而“兼祧”最终突破宗法观念，成为明确的法律条例，则有着更紧迫的形势。乾隆三十八年(1773)，江苏按察使胡季堂条奏:

一子不许出继，前乾隆四年奉部议覆:如止有一子，虽系期功近亲，分应得子之人，亦不得以独子过房为嗣，申饬在案。《辑注》云:应继之房止有一子，当出继不当出继，须依大宗小宗法议之。小宗可绝，大宗不可绝等语。是大宗无子，小宗虽止一子，自应将小宗之子承继大宗，其小宗另行议继。若非大宗，则凡止有一子者，虽期功近亲分应得子之人一，亦不许出继。……至大宗无子，自应在同父周亲小宗内立继，即小宗止有一子，仍继大宗，其小宗另行立继。如非大宗，凡系独子，虽期功近亲一概不许出继。【13】

奏疏中强调的重点仍在大宗小宗。他认为大宗无子无产的情况下，小宗不令独子出继，是不合礼法的行为;相反，小宗无子有产的情况下，其他兄弟将独子给他，则是贪财争产。对于乾隆四年独子不得出继的谕旨，胡季堂将其放入《大清律例辑注》中加以理解，认为地方官员仅根据四年的谕旨，不区别大宗小宗，一概判独子皆不得出继，是未能领会谕旨的用意。

事实上，鲁国华的奏折和乾隆帝在四年的谕旨，并未提到大宗小宗的问题，而是在普遍意义上禁止独子出继。胡季堂这样的说法，是运用《辑注》将独子不得出继的原则弹性化，改为在一定条件下可以出继，并为出继乏嗣之人另谋承继制造理论依据。这大概也是为什么薛允升等人将这份奏折，视为兼祧例渊源的原因。

奏折上达，乾隆帝朱批“该部议奏”，却没有给出明确的说法。到乾隆四十年闰十月二十五日，乾隆帝突然在上谕中又提到了“独子出继”的问题。他说:“户部奏军营病故乏嗣人员，请照阵亡之例，准以独子立嗣一折，已依议行矣。独子不准出继，本非定例，前因太仆寺少卿鲁国华条奏，经部议准行。但立继一事，专为承祧奉养，固当按昭穆之序，亦宜顺孀妇之心。所以例载嗣子不得于所后之亲，准其另立，实准乎情理之宜也。至独子虽宗支所系，但或其人已死，而其兄弟各有一子，岂忍视其无后。且现存者尚可生育，而死者应与续延。即或兄弟俱已无存，而以一人承两房宗祀，亦未始非从权以合经。又或死者有应袭之职，不幸无嗣，与其拘泥独子之例，求诸远族，何如先尽亲兄弟之子，不问是否独子，令其继袭之为愈乎。嗣后遇有孀妇应行立继之事，除照例按依昭穆伦次相当外，应听孀妇择其属意之人，并问之本房，是否愿继。取有合族甘结，即独子亦准出继。”【14】

从由“独子不得出继”到“独子可以出继”，乾隆帝的这道谕旨，有三个层面的意思。其一，该谕旨的出发点在于情理而非宗法，完全剔除了此前所有人在面对此问题时所关注的大宗小宗区别。这是乾隆帝这段话与《辑注》及胡季堂奏折的最大区别，也是针对此前继承法律的最大创新点。其二，这道谕旨的直接目的在于解决军队问题，针对的是户部军营病故善后事宜的奏请。然而，谕旨最终适用的范围，不再仅限于军队，而是扩展到了整个社会，并随着写入《律例》而上升为法典中的正式条例。其三，谕旨中所讨论的仍然是独子能否出继，尚未引入“兼祧”的概念。

“独子兼祧”的概念，于乾隆四十三年第一次被提出。是年，律例馆将乾隆帝的独子出继谕表述为“独子兼祧”，写入《大清律例》中的立嫡子违法条。即:“如可继之人亦系独子，而情属同父周亲，两相情愿者，取具合族甘结，亦准其承继两房宗祧。”【15】

(二)“兼祧例”出台的直接成因

嘉庆年间编纂的《户部则例》，卷一为“旗人户口”。在继嗣条下，先载有乾隆帝“独子出继谕”，再注明“一人承嗣两房宗祧”款，曰:“八旗及外省驻防有乏嗣应行立继者，如系长房长子，不准出继。其长房次子、次房长子果系昭穆相当者，均准其出继。倘长房并无次子，此外近支亦无应继之人，以一人承嗣两房宗祧，虽长房长子准照独子之例出继。”而在“民人户口”一卷，正文却仍坚持，贪财将独子出继与人者，独子藉称已经出继不顾本生父母者均照例治罪。只是在小注中附有“孀妇准继独子谕旨一道，详见八旗户口类”【16】。通过这样的记载方式，可知独子出继谕旨最初的关注对象是旗人，上升为法律后，才覆盖全社会。

(1)战争善后

乾隆帝上谕的直接对象，是第二次金川战争中的八旗军队。乾隆四十年，正是第二次金川战争如火如荼进行之时，这场战争虽然发生在西南山区，规模不大，却是18世纪的中国版图上时间最为持久，耗人、物、财力最为众多，死伤最为惨烈的一场战事。据《平定两金川军需例案》记载，此次战争阵亡者14731人，军营病故更是不计其数。【17】八旗军作为战争主力，损失亦极严重。将士身后事的处理，成为朝廷亟需面对的难题。阵亡和军营病故将士的遗属涉及两个方面的问题，一是寡妇，二是子嗣。

军队作战导致大量寡妇出现的情况，在康雍时期也同样遇到过，但别有解决方法———即支持年少无子的寡妇改嫁。【18】此外，对于驻防八旗寡妇，雍正时也有大臣提出“(驻防旗人寡妇)有弟男子侄现在(驻防地)披甲或可养赡，有情愿改适者，听从改适”【19】。这为解决康、雍年间征伐青海、准部产生的八旗寡妇赡养问题，提供了一个有效的办法。而时至乾隆中期，因汉化熏染，满洲统治者对于本族妇女的守节，也采取支持鼓励的态度。且旗人由政府财政供养，寡妇在守节时有较为可靠的经济保证。因此，乾隆以后旗下妇女的守节之风，较汉人有过之而无不及。仅在乾隆朝的前55年旌表的12400余名节妇中，满洲妇女就达到7600名之多。【20】既然改嫁不成，保证无子的年轻寡妇能够安心守节的最好办法，就是为她们迅速立一嗣子，使其半生有靠。

第二是子嗣问题，满洲人在子嗣方面的观念早年与汉人不同。汉人将子嗣看作生命的延续，所谓“凡人有子而死，死而不死;无子而死，则真死也”【21】。满人相对而言并不十分看重承嗣本身父祖。在入关早期的满人看来，如果本身无子，则继承者与死者的亲缘关系重于嗣绪关系，立“昭穆相当”之子嗣并不是必须的，兄终弟及或是以孙承祖的情况很多，这与元代蒙古人的习俗非常类似。八旗世职的世袭，可以做一个很好的说明。在汉族统治的王朝中，爵位当然根据父死子继的原则承袭，“昭穆相当”的要求比平民更为苛刻。满洲人则不同，顺治十六年(1659)十二月，朝廷制定世职承袭例，规定世职除嫡子嫡孙承袭外，有绝嗣者，许亲兄弟及亲兄弟子孙承袭三世，三世之后停止承袭。其嗣养疏远宗族之子，不准承袭。【22】次年二月，皇帝将可承袭的人员扩大为本生祖、父、亲伯、叔、兄弟、侄男、侄孙等近亲，嗣养疏远宗族之子，仍不准承袭。【23】虽然袭爵面较汉人更宽，但满人不立嗣的习惯，使得雍正年间，许多地位很高的开国功臣已经无人承袭爵职。【24】

至乾隆年间，受汉人“无后为大”思想的影响，满洲人也开始重视本身香火的延续，也希望爵位世职可以久远承袭下去，于是，爵位表上袭爵者与被袭者的关系出现了“承继子”的字样，而非之前直书为“某兄弟子”。【25】乾隆三十四年，乾隆帝下旨，由于此前历次用兵有大量八旗将士阵亡，准许阵亡军功所得世职按照等级袭完应有世次后，再给予恩骑尉的世职世袭罔替，但必须是阵亡者的嫡亲子孙才能享受到这个待遇。如系过继亲兄弟之子为嗣，则只能承袭本职，不得承袭恩骑尉。【26】而根据顺治朝的规定，抚养远房亲属为嗣，则不能承袭任何爵位。金川战后，大量无子的阵亡将士如欲讲究“昭穆相当”的汉俗，就只能从亲兄弟之子中选择一人立嗣，否则不能袭爵。这无疑是家族利益的巨大损失。因此，无子者若想获得世职，立嗣的选择范围很小，只有亲侄。说明立嗣难的问题在八旗军营中的表现比在民间的表现还要突出得多。

(2)财政困难

金川战争的消耗，给乾隆中期的国家财政增加了巨大的负担。参战的八旗兵大多调自京城及各地驻防，甚至远自新疆、黑龙江、吉林等地【27】。二次金川战争的主将温福、阿桂等曾上书乾隆帝，称京兵较绿营兵所费数倍。【28】一旦旗兵有伤亡出现，其家属不但得到较绿营更优的抚恤，还有发放的钱粮养育终身。随着八旗人口的不断增多，从康熙末年开始这已经成为困扰国家财政的大负担，到乾隆年间臻于极致，为减少财政开支乾隆帝甚至强令汉军出旗。在这样的大背景下，战事造成的将士遗属抚恤问题更加突显出来。例如荆州驻防的阵亡将士遗孀，在乾隆四十年一年，共需赡养银三千二百八十四两，因为原本不在预拨给荆州驻防的经费之列，故由湖北藩库内所存的地丁银先行垫支，再由湖北巡抚上奏户部补发。【29】这还仅是一省驻防中所派将士中军营病故的情况。根据乾隆年间所订的政策，对于作战中阵亡旗兵的孀妇，国家供应其终身半俸半饷。而对于有子嗣的寡妇，一旦其子得有差事，便可将银米裁革。【30】因此，及时为无子寡妇立嗣，既有益于安慰将士遗孀之心，也是国家减少财政开支的好办法。

综上所述，在旗下寡妇急于立嗣，立嗣人选又较民人更为苛刻的情况下，扩大选择范围迫在眉睫。先前民间“立嗣难”问题，已多次反映在司法案例中，并通过地方官上达给中央政府。而最终直接促使皇帝下诏改变独子不得出继成例的，是为了解决八旗内部由于金川战争而引发的立嗣问题。这在后来编纂的《户部则例》中体现出来。

到乾隆四十三年修订律例时，乾隆帝谕旨的意思被刑部修律官员表述为“独子兼祧”。显然，“兼祧”的表述比“出继”更加符合伦理上对本支的重视，即独子对于无子的叔伯是“兼”祧，而非离开本生父母的“出”继。这一点从后来逐步确立的兼祧服制关系上也可以表现出来。【31】从被斥为“见金不见父”“忍绝本支”【32】，到被赞为“礼之变而不失其正”【33】，“独子兼祧”取代“独子出继”，逐渐被社会认可。

三、“兼祧”与司法裁判

(一)条例出台后的“兼祧”

兼祧例的适用范围，原限于亲兄弟之子。但实际生活中，这一原则被扩大了，演化出许多新的形式，需要司法官员通过具体情景加以判断。以承祧人自身的状况来看，常见的有以下四类情况。第一种情况是独子三祧甚至多数祧。道光二十年(1840)，扶风县有民人黄裕，兄弟五人，其四人均无子，唯有五弟黄鳌有子黄万庆。黄裕之母命万庆承继长房兼祧四房，倘二三房终身无子，就可兼祧黄氏兄弟五房。【34】可知兼祧的存在，一定程度上解决了“族中丁稀、应继乏人”的实际困难。第二种情况超出了“兼祧例”本身的规定。承继人本不是独子，出继于一无子之家，而后又兼祧或多祧了出继之家及其近亲兄弟。这种情况最广为人知的是宣统帝承嗣同治帝，兼祧光绪帝的事。宣统帝本是醇亲王载沣之子，所继之父同治帝为其堂伯，而兼祧之父光绪帝则其亲叔。第三种情况是承继人初非独子，出继别家后本家绝后而成为独子，这在人口死亡率极高的传统时代也是很常见的。谭嗣同在《绍泗府君家传》中介绍其叔祖谭绍泗，原有兄弟四人，自己出嗣叔父，后来季弟先殇，仲兄早出继其他的叔父，现在伯兄又故，于是奏请以己身兼祧叔父母【35】。既避免亲生父母无人承续香火，又使对嗣子有养育之恩的叔父母不会面临绝嗣的局面。第四种情况是乾隆帝上谕中的理想状况，现存者又生一子，前子变兼祧为出继。《府判录存》记载凤翔县有同父兄弟王朝青、王朝荣、黑骡三人。朝荣、黑骡本无子，朝青只一子王冠。黑骡早逝，王冠兼祧朝青、黑骡两支。朝荣夫妇则抱养族侄王保儿。后来朝青生下一子名王纪，按理应以王冠、王纪分承朝青、黑骡之产，使得本支和被承嗣之家都不必绝后。而朝青将王纪强行出继王朝荣，占有全部三兄弟所有家产。【36】理想的局面是人人有子，年轻的兄弟将独子出继或兼祧他人，很大程度上是考虑到自己尚有能力再生子，使兄弟二人能有各自的承继人。该案中的王朝青因为再生一子而觊觎两个无子兄弟的家产，唯利是图，自然得不到司法的支持。

除兼祧子本人外，承祧家庭的情况也很复杂。鹤山知县张甄陶分析被承祧家庭的承继形式有三种:嗣子承继男性家长、承继寡妇和承继户绝之家。【37】男性家长的立继权在各种立继权中有效性最强，争议最小，兼祧也是如此。但相比于男性家长，独子兼祧寡妇的情况更常见。地方志《列女传》中，多有关于守节贞妇抚养兼祧子的记载。寡妇的立继权很没有保障，特别是寡妇年轻又有公婆的家庭，多由尊长为其择嗣子兼祧。由于兼祧子亦是本生父母独子，难离本家，只有在兼祧子父母俱亡成为孤儿，才会交给寡妇抚养。如果被承继家庭的夫妇生前未确定嗣子，在夫妇死后，该家庭便算作“户绝”，根据本家近支尊长或房、族长或宗族会议的意见，为该家庭立嗣。《府判录存》记载，宝鸡县民蒲氏一家，长辈兄弟五房，只二房有两子，余者皆无子，于是以二房长子兼祧二、三、五房，次子兼祧长、四两房。二人分家时，其父辈兄弟已全部离世。可知二人虽然在名分上承祧不同的叔伯，但不与嗣父母一起生活，只是根据名分获得遗产。【38】宗族为户绝之家立继，要考虑被承继夫妇生前的意愿，与其有嫌隙的子弟通常不在考虑之内。由于被承继人已经亡故，立嗣权掌握在多人手中，容易引起争议，常要经官断继，才能了结。在宗族议继中，族长作为宗族的核心成员，占有重要地位，往往有最终决定权。《塔景亭判牍》中，有邹正中系邹氏族长，他将自己的子、孙分别出继、兼祧遗产丰厚的叔伯，而将兄弟与堂兄弟之子过继给遗产较少者，“私情回护，处置不公”，引起族内争夺，讼之于官。【39】

除被承祧者及在其死后有立继权利的寡妻外，可能影响到兼祧子的承嗣与遗产获得的人还包括:赘婿、义子、以及本宗并继子。无子之家，虽有亲女入赘一婿，或自幼抱养异姓子，也被称为户绝，必须立嗣子才算香火有继。在有赘婿或义子的家庭中，被承继的夫妇大多与赘婿或义子共同生活，继子的作用只是以同宗的名义延续香火，并不同居。因此，家长或寡妇尚在时，兼祧子对家产的实际控制力与对兼祧父母的影响不及女婿与义子。光绪时浙江平阳县有一周陈氏，不但不将家计交与兼祧孙周镜涵，反而觊觎镜涵之产，以图带至女婿家养赡余生。【40】但承祧父母亡故后，兼祧子从法理上成为遗产的主人，赘婿或义子的地位就难以望其项背了。特别是诉诸官府，赘婿和义子只能按照《律例》得到一部分赠与性质的财产。在这里，不论他怎样被岳父母、义父母喜爱，司法官员也不会准许其以异姓承嗣，大量占有遗产。

以上两种家庭边缘成员，共同特点是在立继活动发生之前与该家庭有密切关系，由此对立继产生重要影响。而为无子之人立“并继子”(立两个或两个以上继子)，则是一个平衡宗族内部争产矛盾的方式。在兼祧的情况下，一人兼有两家或多家财产，容易引起族人嫉妒，因此宗族常为户绝之家立并继子，以缓和矛盾。光绪时苏州知府蒯德模《吴中判牍》记载当地有富户杨氏，二房无子，族长先命长房之子兼祧，又命三房一子并继，以平长、三两房之争。【41】

(二)“兼祧”案中的纠纷与司法裁判

立嗣承继案件中，财产因素取代延续香火成为纠纷的核心。对于“兼祧”来讲，虽然他的原型“独子出继”早就在社会生活中大量存在，但真正作为司法认同的立继方式出现，还是在乾隆四十年上谕颁布以后。因此，在清中期以后直至民国初年的司法判例中，“兼祧”因为其“新”，更容易被各方利用。争产者根据个人的利益，强化或否定此前存在的判例习惯，从而更充分地体现着“因争产而争继”这一纠纷特点。地方官处理纠纷的原则集中体现为以下三点:1、爱继优先，保护寡妇择继权的原则。2、保持宗族内财产相对平衡的原则。3、打击争讼与妥协既成事实的原则。

“爱继”即根据被承祧家庭的意愿立继。根据亲缘关系由近及远的顺序立继，则称为“应继”。应继与爱继的冲突，体现在近支有人时，被承继人挑选自己偏爱的远房立继，或在近支继子不能得其欢心的情况下退继、换继。兼祧的出现，扩大了无子者的择继范围，也制造出新的“应继”、“爱继”的冲突。如无子寡妇愿意选择远房承继，而不愿令亲侄兼祧的情况就大量存在。邱煌的幕宾张其翰将寡妇这一心理归结为两点:一是妇人私情，愿养子惟与自家亲近，兼祧之子为本生独子，虽顶名兼祧，但感情上难以亲近。二是近支居住相近，甚至同居共爨，易起矛盾。承继子又自恃“应继”，对无子寡妇不甚礼敬。相反图财远支则曲意迎奉，无所不至，自然博得寡妇欢心。【42】面对这种情况，大多数官员虽然明知有些寡妇被族人利用，做出滥用爱继权、无缘无故逼逐合法继子的事情，但为了被承继家庭的和睦和寡妇老有所养，仍然坚持爱继优先的做法。

“兼祧”例出台后，虽然在一定程度上解决了无子之家立继候选人不足的困难，但也导致了一个问题，即:有利于丁多势大的家庭兼并家族财产，加剧宗族成员间利益的不平衡。地方官员的判决，以息讼和解为目的，那么判决的原则，就是平衡宗族内部财产。在此种标准下，兼祧多家的情况往往不被接受，并被看作争产兼并的标志，受到打击。《府判录存》中有歧山县民薛氏，本有三房，长房长子正道生子庆娃，庆娃早故，其家财便成万人逐兔之势。正道病故之后，正道亲侄薛福凝(正道亲弟，长房三子正元之子)、堂侄孙薛保娃(二房单传曾孙)两相争继。因为福凝与正道亲缘接近，又与其同居，按应继之法，当以福凝兼祧。但知县认为福凝已经出继，若再兼祧正道，则一子两祧，得产过多，遂命保娃承继正道为孙。薛福凝不服，上控至府。知府邱煌认为二房曾以子出继绝嗣的三房，则二房、三房之产已都归二房。今若再令二房的保娃承继长房的正道，则“二房名下兼估三门之产”。邱煌遂做出不令二房保娃承继正道的决定，但也不准福凝两祧，而是另选庆娃的堂侄薛记记子继承正道财产，因为该支从未有人出继过，是族内分得财产最少的一家，且未参与该争继案件。【43】让记记子承继财产，是对这一支的补偿，以平衡族内财产关系。

此外，地方官在承审兼祧词讼时，还多采取打击争讼与妥协既成事实的做法。与通过合法程序完成的被承祧人爱继与宗族议继不同，争继行为，即便是合理诉求，也违背礼法，普遍不被司法裁判所支持。《律例》中有“因争继酿成人命者，凡争产谋继，及扶同争继之房，分均不准其继。嗣应听户族另行公议承立”【44】。在许多官员的判决中，还可见到挑起争继兴讼行为的族人自动失去承继资格的现象【45】。当然，如果争继者迫不得已在州县兴讼，官员虽然按照法律和习惯仍不支持其承继请求，但会在财产方面，通过其他名义给与一些补偿。

清代州县官员在对自理词讼、户婚细事的裁判中，有时并不依照法律条文，更多从兴讼双方的实际状况进行裁判。《府判录存》中有凤翔县张氏争继案。张氏三房中，张相霸道豪横，将自己早年过继三叔的情节隐匿，把亲子四人，分别过继本支和伯父家。于是张相一人兼得六门之产，而他的同胞兄弟张芹，却并未能让一子出继他门。案中虽无名分上的兼祧之事，但张相过继叔父之事，族中应为人尽知，实际已经构成了兼祧两家财产的情况，而他利用余子再图伯父遗产，更是兼并太过。知府邱煌深为张芹不平，却并未本着“均分”的原则判决，而是承认张相本蛮横占有的亲兄弟张云、张镇，堂兄张孝、张焕的地产、房宅，及生意的所有权、经营权，只令他从中“拨地十二亩五分，又拨住宅西边围场一块给张芹管业，其陈村生理酌断银一百五十两给与张芹”【46】。邱煌这样做，一则因为张芹懦弱，张相强横，如果均分，恐怕张相泄忿，手足相残;二则若令张相倾家，他必然再次争控，担心后任官员不能像自己一样为弱者做主。这种为了有效执行司法判决，避免反复争讼，荡毁两造家财，而妥协于既成事实的做法，在清代的承继争产案中屡有运用。

四、结论

“兼祧”有助于解决“立嗣难”问题。“独子兼祧”的出现，使立嗣变得更容易起来。当一个儿子可以成为两个父亲生命的延续，为其传接香火时，“父亲们”生命得到延续的机会就更多了。兼祧的合法化增加了被承继人的选择余地，一定程度上削弱了宗族对小家庭的控制。由于兼祧例规定兼祧的成立需得“两厢情愿”，且宗族会议又不得因承继人为独子的理由否定被承继人的选择，于是“兼祧”例的出台在理论上扩大了当事人在立继问题上的权利，使司法官员有更多地余地支持“爱继”，扩大了继承中“个人本位”，这在今天看来，具有进步意义。

“兼祧”，是宗祧的最后一个发展形式。这一为了解决争继难题所设定的形式，却导致了更剧烈的财产争夺。其原因在于，“兼祧”是基于一种现实利益关系而出现的立嗣方式。它的产生，是宗法观念不断弱化的结果，是现实需求占了宗法伦理上风的体现。既然因利益关系而生，自然可以被不同的利益诉求所利用，成为争产几方对簿公堂的借口。这是“兼祧”的局限性所在。

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［19］［日］滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民事契约》，北京:法律出版社，1998年。

注释：

【1】孔潮丽: 《清代独子兼祧制度述论》，《史学月刊》2009 年第 12 期。赵晓耕等: 《略论“兼祧”制度》，《湘潭大学学报》2010 年第 1 期。张世明: 《法律、资源与时空建构》第一卷、第四卷，广东人民出版社，2012年。

【2】郑玄、孔颖达: 《礼记正义》卷 18，《曾子问》第七。

【3】高达观: 《中国家族社会之演变》，正中书局，1946 年，第 78 页。

【4】《名公书判清明集》卷 7，《不可以一人而为两家后，别行选立》; 卷 8 《检校嫠幼财产》、《父子俱亡立孙为后》，中华书局，1987 年，第 208 页、280 页、262 页。

【5】《户律•户役•立嫡子违法》，北京大学图书馆藏影印本，北京大学出版社，1993 年。

【6】太仆寺少卿鲁国华奏折，军机处录副，中国第一历史档案馆藏，档案号: 03-1194-032。

【7】侯杨方: 《明清江南地区家族人口的生育和死亡》，浙江教育出版社，2003 年。

【8】周绍泉、落合惠美子、侯杨方: 《明代黄册底籍中的人口与家庭———以万历徽州黄册底籍为中心》，张国刚编: 《家庭史研究的新视野》( 中国家庭史国际学术讨论会论文集) ，生活． 读书． 新知三联书店，2004 年。

【9】《大清律例》卷 8，《户律•户役•立嫡子违法》条规定: 凡乞养异姓义子，有情愿归宗者，不许将分得财产携回本宗。其收养三岁以下遗弃之小儿，仍依律即从其姓，但不得以无子遂立为嗣。仍酌分给财产，俱不必勒令归宗。如有希图资财冒认归宗者，照例治罪。

【10】唐宋法律严格规定法定嗣子不必须是 “同宗”( 五服之内) 且辈分相当的男性族人，而明清时期则将范围扩大到五服之外的侄辈甚至同姓者即可。( 〔美〕白凯: 《中国的妇女与财产: 960—1949》，上海书店出版社，2007 年，第 36 页。)

【11】薛允升: 《读例存疑》卷 9，《户律•户役•立嫡子违法》，光绪三十一年京师刊本。

【12】张我观: 《覆罋刑名集》卷 4，《公鸣不平等事》，影印本续修四库全书，上海古籍出版社，2002 年，第 974册，第 471 页。

【13】江苏按察使胡季堂奏折之军机处录副奏折，乾隆三十八年十一月初一日，中国第一历史档案馆，档案号:03-1198-073。该奏折又载仁和琴川居士辑 《皇清奏议》 ( 九) ，近代中国史料丛刊三编第九十九辑，台湾文海出版社; 及贺长龄 《清经世文编》卷 56。其中 《经世文编》与 《皇清奏议》俱将胡季堂之官衔由江苏按察使错书为江西按察使，其他内容大致无误，特此说明。

【14】《清高宗实录》卷 994，乾隆四十年闰十月己巳。

【15】《大清律例》卷 8，《户律•户役•立嫡子违法》，乾隆五十七年刊本。

【16】《钦定户部则例》卷 1、卷 3，该条系嘉庆七年修纂，北京大学藏道光二年校勘本。

【17】彭陟焱: 《乾隆再定两金川战争钩沉》，《西藏民族学院学报 ( 哲学社会科学版) 》，2004 年第 2 期。

【18】鄂尔泰等: 《八旗通志初集》卷 69，吉林文史出版社，2002 年，第 1338 页。

【19】《雍正朱批谕旨》第 14 册，北京图书馆出版社，2008 年，第 51 页。

【20】定宜庄: 《满族的妇女生活与婚姻制度研究》，北京大学出版社，1999 年，第 136—137 页。

【21】林靖寰: 《台湾焦岭五全林氏族谱》，龙文出版社，2004 年，第 73 页。

【22】《清世祖实录》卷 130，顺治十六年十二月乙巳。

【23】《清世祖实录》卷 143，顺治十七年十二月丙戌。

【24】《清世宗实录》卷 78，雍正七年二月己亥。

【25】铁保等: 《钦定八旗通志》卷 274，《封爵表》中果毅公图尔格乾隆四十三年以前共袭十一代，承袭人与被承袭人的关系有父子、叔侄、亲兄弟、堂兄弟等，至乾隆四十三年，则有 “承继子”字样。吉林文史出版社，2002 年，第 5187 页。

【26】《清高宗实录》卷 827，乾隆三十四年二月丙寅。

【27】阿桂等: 《钦定平定两金川方略》卷 76，乾隆三十八年六月辛亥。

【28】《金川档》，乾隆三十八年六月二十四日上谕，台北故宫博物院，1852 号第 2 册。

【29】大学士于敏中、户部尚书永贵等题本，乾隆四十年九月二十四日，中国第一历史档案馆，档案号: 02-01-04-16703。

【30】《清高宗实录》卷 70，乾隆三年六月乙巳。

【31】见曾与仁 《陈情得请兼祧持服辨》、王人定 《独子兼祧两房服制论》、张履 《独子兼承两祧孙为祖父母服议》等，俱载盛康 《皇朝经世文续编》卷 72。

【32】李清: 《折狱新语》之 《一件究抄事》，杨一凡等 《历代判例判牍》第四册，中国社会科学出版社，2005年，第 569 页。

【33】顾广誉: 《兼祧说》，盛康 《皇朝经世文续编》卷 67。

【34】邱煌: 《府判录存》卷 4，道光二十年三月十二日条。

【35】谭嗣同: 《谭嗣同集》卷 2，《绍泗府君家传》。

【36】邱煌: 《府判录存》卷 3，道光十九年十二月二十一日条。

【37】张甄陶在 《示邑艮争继祀谳语》中提出 “三不必争”，即 “继死者不必争，继生者不必争，继妇人不必争。”贺长龄 《清经世文编》卷 59，中华书局，1992 年，中册，第 1500 页。

【38】邱煌: 《府判录存》卷 4，道光二十年三月初十日条。

【39】许文濬: 《塔景亭判牍》卷 6，《邹正行控邹正躬》，北京大学出版社，2007 年，第 149 页。

【40】汤肇熙: 《出山草谱》之 《悬牌示周陈氏控许庆芝案》。

【41】蒯德模: 《吴中判牍》卷 1。

【42】邱煌: 《府判录存》卷 5，《张其翰识王茂清控王国典案》。

【43】邱煌: 《府判录存》卷 2，道光十九年十二月十四日条。

【44】《大清律例》卷 8，《户律•户役•立嫡子违法》。

【45】胡季堂奏折军机录副，乾隆三十八年十一月初一日，中国第一历史档案馆，档案号: 03-1198-073。

【46】邱煌: 《府判录存》卷 1，道光十九年十二月初三日条。