本书简介

本书以中国传统法律体系的转型为背景，重点探讨新刑律修订过程中的制度转换与礼法关系等问题，以此展现清季最后十年政治和思想的发展脉络。作者认为，这部预备立宪时采用的新式刑法典，的确为调适中西新旧煞费苦心，既翻译移植了欧美和日本的大量法典，兼采并蓄，又变造体例，设法保守礼教条文，努力于“自创良法”，以往所谓新刑律抄撮日本法律之说，不过沿袭反对者之说辞，值得商榷。

作者：李欣荣，中山大学历史学系副教授。

出版时间：2018年1月

绪论

庚子年的义和团事件给近代中国造成的影响巨大而深远，一方面如张一麐所指出，“庚子以后一切内政，无不牵及外交”；另一方面，中国思想界也大体经历了“从西学为用到中学不能为体”的转变过程。为了因应内外形势的变化，清廷采取了一系列旨在“寻求富强”的新政措施，其中包括政治、法律、经济和教育等多方面带根本性的改革，以至任达（Douglas R.Reynolds）认为中国发生了“革命性”的变化。其中，法律作为国家建制和运作的基础，改变尤为巨大，从原来以《大清律例》为主体的传统法律体系，逐步转变到模范西方的新律体系。

其中，新刑律的制定，为清季修律进程（1902~1911）之焦点事件。中华法制自为体系，从春秋末年子产铸刑典开始，以强力刑罚制裁犯罪。刑法不过是君主统治之手段，亦为经世致用者必学之一科。晚清西法东渐，时人对比中外法制便发现歧异极大。严复在翻译《法意》时指出：

西人所谓法者，实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以令一国之必从者，通谓法典。至于不率典之刑罚，乃其法典之一部分，谓之平湼尔可德，而非法典之全体，故如吾国《周礼》、《通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书，正西人所谓劳士（laws）。若但取《秋官》所有律例当之，不相侔矣。

这表明当时不少国人是把“刑”（平湼尔可德，“penal code”音译）当“laws”来看的。故修律大臣沈家本提出：“各法之中，尤以刑法为切要，乃先从事编辑。”以刑罚为工具的《大清律例》首先被肢解，脱胎换骨变成新的刑法法典。

关于该法名称，沈家本在1907年上奏时称其为“刑律草案”；1909年经法律馆和法部的修订成为“修正草案”；1910年军机处、宪政馆和资政院讨论该法时均称为“新刑律”；1911年清廷以“钦定大清刑律”之名正式颁行。而报刊舆论和相关书籍的广告大多数以“新刑律”或“大清新刑律”指代该法案，正如时人马有略所言，此名已成为“我国一般人之称谓”。因此，本书除了需要区别历次草案和成案之处，一般称其为“新刑律”。

随着西潮影响的深入和中外商约收回法权条款的签订，朝野对于仿照西法以收回法权的方针存有共识。至于采用哪国西法以及如何采用，各人容有不同，但清季修律必将极大冲击根深蒂固、绵延千年的传统法律体系。由日本法学家起草、留学生和沈家本合力编订的新刑律草案，宣称要“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”。这部准备立宪时采用的新式刑法典，的确为调适中西新旧而煞费苦心，既翻译移植了欧美和日本的大量法典，兼采并蓄，又变造体例，设法保守礼教条文（如制订附则和拟订判决录），努力做到“自创良法”。以往所谓新刑律抄撮日本法律之说，不过沿袭反对者之说辞，值得认真商榷。

新刑律作为清廷立宪的重要立法事项，始终受到外交情势的有力影响。沈家本呈奏新刑律草案时提出的三大原因——收回治外法权、解决教案争端、应对海牙保和会危机，以及支持者如徐世昌、袁树勋和驻外使节的辩解，均是从外交视角着眼。部院督抚以礼教为辞群起奏驳，亦每每声言不会妨碍收回法权或造成外交上的困难。正是外交人事在清季最后十年的关键性影响，并全力为新刑律保驾护航，才使之最终微调通过。

新刑律案的纷争，反映清季朝野复杂缠绕、变化多端的人事关系。军机大臣张之洞极力主张维持礼教，出手反驳新刑律。其保荐之官员如劳乃宣、刘廷琛、曹元忠等人后亦参与论争，表面看似有“礼教派”之存在，然细究之下，各人对礼教的看法与修订的侧重点竟大有不同。沈家本与留日学生之间对于新旧法律的取舍亦甚有异同，未可一概而论。清季时人多是新中有旧、旧中有新，应落实到具体的人事中加以分析。

此案发展至最后，已超越法律史之范畴，具有政治史与思想史的意义。宣统二年（1910）九月，该案提交资政院审议后，新旧势力掺杂其中，利用法律议题进行话语权的争夺和派别的分化组合，进而形成蓝、白票党之争，是为清季政党政治之萌芽。而杨度借该案提出以“国家主义”代替“家族主义”的立法原则，虽然并未获得时人的广泛赞同，但是已为批判“三纲”（特别是君臣之纲）提供了契机。章宗祥所谓“清末新旧思想嬗换最明显之事，为改订新刑律问题”，其言确有所见。

上述所言，旨在表明本书并非法史的专门研究，而是通过讨论新刑律创制、修订和审议进程中发生的种种问题，以展现清季最后十年政治和思想的历史脉络。

目录

绪论

一 解题

二 相关研究述评

三 方法与材料

第一章 大清律成为改革对象

第一节 “海通”以来中西法制的相遇与竞争

第二节 江楚奏请“恤刑狱”

第三节 商约谈判与治外法权问题

第二章 重律易改与新法难定

第一节 刑部传统影响下的法律馆

第二节 刑制的变与不变

第三节 伍廷芳提出诉讼新法

第三章 新刑律草案起草始末

第一节 冈田来华起草新刑律

第二节 修律权纷争与法律馆重组

第三节 初次草案的奏进及其旨趣

第四章 部院督抚的奏驳与诉求

第一节 学部主导与群起奏驳

第二节 新律如何维系“三纲”

第三节 注重外交的修律路径

第五章 礼教、法权之争与修正案的出台

第一节 修律“完全以世界为主”

第二节 修正案与法部的附则

第三节 编订《现行刑律》以存旧法

第六章 礼法之争再研究

第一节 劳乃宣的驳议及其效应

第二节 无夫奸与子孙违犯教令

第三节 宪政馆的趋新定案

第七章 资政院大辩论与新刑律的颁布

第一节 新旧相争下的东西学战

第二节 国家主义的提出与法律议题政治化

第三节 新律维持会的成立

第四节 无夫奸投票与新刑律的颁布

第八章 宣统三年的礼教余波

第一节 沈家本的去职

第二节 刘廷琛奏驳新律

结论

参考文献

索引

后记