原文出处：《贵州民族大学学报》( 哲学社会科学版)，2012年第5期，第84—87页

作者简介：刘娟，女，汉族，湖南涟源人，贵州民族大学理学院讲师，硕士。贵州民族大学 理学院，贵州 贵阳 550025

基金项目：国家民族事务委员会科研项目［编号:10GZ07］。

摘要: 对清朝回疆地区的民事习惯法进行了介绍，并从土地、财产继承、契约、婚姻等方面加以详细分析说明，从而揭示了伊斯兰教法在回疆社会中的重要作用。

关键词：清代; 回疆; 民事习惯法

乾隆二十四年( 公元 1759 年) ，清朝统一新疆，实现了新疆境内统一的政治局面，社会秩序相对稳定，在民族、宗教等问题上，清政府从“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”的基本政策出发，根据新疆特殊的地理、人文环境，对伊斯兰教制定了一系列政策。在法律制度方面，由于伊斯兰教法因其渗透于当地尤其是回疆社会生活的各个方面，使其在实际生活中仍然发挥重要作用。清王朝也意识到“办理回疆事务，宜因其性情风俗而利导之，非尽可以内地之法治之”( 清高宗实录，卷 648) ，从而默许了伊斯兰教法在回疆地区的继续适用。

伊斯兰教法，阿拉伯语称为“沙里亚”，意为“通向水源之路”，泛指“行为”、“道路”，而在教法上常常被引申为“真主安拉指明之路”。伊斯兰教法的具体内容包括宗教义务、商事契约、遗产继承、婚姻家庭、刑事伤害、宗教公产、圣战、可食之物、宰牲、善待奴隶、证人资格、审判程序等。与大清律相较，其有关民事的法律规范较为发达，这就使得 深 受 伊 斯 兰 法 影 响、民 事 法 律 较 为发达的回疆民间法在填补 大 清 律 例 空 白 点方面成为可能。

一、土地制度

(一) 国家所有的土地所有制

清代回疆国家所有土地主要包括三部分: 一部分是清朝统一回疆后征收的“公地”以及“随逆回逃窜之人”土地; 另一部分是部分由国家所有、控制的屯田; 还有一部分是分拨给大小伯克的养廉地。国有土地之所有权和使用权不受伊斯兰教法的约束。

清朝政府在统一新疆后，在新疆大兴屯田。清代新疆屯田的形式，人们多从传统上划分为兵屯、旗屯、犯屯、民屯、回屯五种。但是按其土地所有制性质不同可以分为两类: 一类是兵屯、旗屯和隶属于兵屯中的犯屯; 另一类是民屯、回屯及按民屯例对待的犯屯。前者的土地所有形式当属国家所有制。如兵屯是一种完全由国家控制下的军事化的一种生产方式，整个生产过程都由政府包下来，屯田士兵与土地及其他生产资料相分离，是一种典型的国家所有制的生产方式。

在实行伯克制度的回疆地区，清朝政府为了加强各级伯克对中央政府的向心力，本着“因俗而治”的原则，最大限度地保护了伯克们的经济利益，授予了各级伯克一些特权。如伯克可以根据其品级高低合法地占有一定数量的土地(养廉地) 和农奴(燕齐、养廉户) 。但是值得注意的是清代回疆养廉地同中国古代的职官田制度极为相似，因此大小伯克对于所分拨的养廉地并不具有完全意义上的所有权，伯克一旦因罪革职或因老、病休致，其领得的养廉地当交还国家作为后任伯克的养廉地。

(二) 土地私人所有制

一方面，回疆地区存在大量的维吾尔农民自清朝统一回疆前便一直耕种的私有土地。如《西域图志》卷 34“贡赋”条中记载库车地租为两种:一种是“原垦民田九百六十石籽种地亩征岁入十分之一”; 第二种是“旧存官地，于入( 清朝) 版图后，一体归民垦种者二百五十石籽种地亩，征岁入十分之五”［1］P470 －471。另外清代《户部则例》卷 6“田赋一下”条亦载: “各城回民自种地亩，视岁收数目交纳十分之一。”上述“原垦民田”和“自种地亩”指的就是维吾尔族农民在清朝统治前就一直耕种的私有土地。这些土地在清朝统一回疆后，经过登记，国家承认了它们的所有权。

(三) “瓦合甫”( 瓦克夫) 宗教地产制

“瓦合甫”系阿拉伯语 Waqf 的音译，原意为“保留”、“扣留”，即专指保留“真主”对人世间一切财富的所有权，或留置一部分财产用于宗教慈善目的的。在伊斯兰教法学概念中，是指按照伊斯兰教法通过捐献建立起来的宗教公产和基金，即所有者将财产以奉献给“真主”的名义捐出，该财产的所有权( 处分权) 便被认为“永久性地冻结了”，其使用权( 用益权) 则奉献给了伊斯兰教法确认的宗教慈善目的。这种把所有权与使用权永久性分离，并用于法定宗教目的的财产，即通常所说的瓦合甫财产。按照伊斯兰教法规定，可以作为瓦合甫标的的财产要满足三个条件。第一，所奉献之财产必须是能够为真主“悦纳”之物，即必

须符合伊斯兰教道德规范。如禁止将赌场捐作瓦合甫。第二，所奉献之财产必须是捐赠人享有完全处分权之物。第三，所奉献之财产必须是具有永久使用价值、能产生用益物权的有形财产，动产原则上不得作为瓦合甫财产。因此，作为不动产的土地、果园、房屋、店铺、作坊等均可以作为瓦合甫财产。在各种瓦哈甫财产中，土地是其中最常见的财产。

二、财产继承制度

在伊斯兰教法中，继承法占有重要地位，是穆斯林日常生活中常见的一种法律关系。伊斯兰教法中的继承制度，包括遗嘱继承和法定继承两种方式。前者为选择性的，后者为义务性的。

(一) 遗嘱继承

遗嘱继承是被继承人( 立遗嘱人) 生前所立的遗嘱来指定继承人及其继承的财产种类、份额的继承方式。伊斯兰教法规定每一个理智健全、达到法定年龄的穆斯林都有资格立遗嘱。但对于法定年龄，各教法学派意见不一。按照哈乃斐、沙斐仪和罕百勒法学派的惯例，进入青春期的年龄( 15 周岁) 为法定年龄。而马立克学派和十叶派法律，则 强 调 辨 别 能 力，通 常 以 10 岁 为 界限。［2］P250对于遗嘱的形式，伊斯兰教法未作严格限定，为非要式行为。可采取口头或书面的形式，只要是遗嘱人的意图清楚，就具有法律效力。对于遗嘱继承人的范围，伊斯兰教法规定，不得为法定继承人中的一人或数人，而是法定继承人范围外的一人或数人。在此范围内，遗嘱人有权在不违反继承原则的前提下，如遗嘱继承的比例不得超过被继承人全部净资产的 1/3、不得将财产遗赠给法定份额继承人，按其意思确定继承人，凡有治产能力者均有权接受遗产，清真寺等宗教机关亦有权接受赠与。［3］P251

(二) 法定继承

法定继承是伊斯兰教法继承方式中的另一种形式，是指继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则等，均照伊斯兰教法进行的遗产继承方式。法定继承是伊斯兰教法中的主要继承方式，遗嘱继承仅是其补充，这与现代继承法中法定继承是遗嘱继承的补充，是对遗嘱继承的限制这一规定正好相反。

法定继承人的范围，是指那些根据婚姻、血缘关系及其相互信托关系确定的人。按照伊斯兰教法的规定，分为两类。一类是《古兰经》中规定的继承人，他们按照经典规定的固定份额继承遗产，故又称为份额继承人。如《古兰经》中规定: “你们当中，若有人在临死的时候，还有遗产，那么，应当为父母和至亲而秉公遗嘱。这已成你们的定制，这是敬畏者应尽的义务。”［4］P20逊尼各法学派以公议的形式确认，为双亲和至亲立遗嘱的“定制”已为经典里后来规定的“法定份额”继承原则所废止。另一类法定继承人是被继承人父系亲

属。这是旧的部落继承人的延续。在继承遗产的时候，应首先分割份额继承人应继份额，而被继承人的父系男性至亲仅有资格取得分割遗产后的“余产”。

三、与契约有关的法律制度

契约是伊斯兰教法的核心部分。回疆维吾尔群众历来就有经商、贸易的习惯，在清代各种文献资料中多有记载。

伊斯兰教法极为重视契约关系，主张穆斯林的一切商业行为都应当以契约的基本形式加以保证。伊斯兰教法规定成立任何契约，一方必须向另一方提供某种有价值的实物，获取相应的对价，而另一方必须接受所提的条件，提条件( 要约) 和接受条件( 承诺) 必须完全出于自愿。建立契约是保证双方当事人诚实信用、恪守契约的手段。契约双方均需符合伊斯兰教法规定的法定条件，即必须是理智健全的成年穆斯林自由人。契约的形式可以是书面形式，也可以是口头形式。契约双方当事人均需符合伊斯兰教法的法定资格，必须是理智健全的成年穆斯林自由人。未成年人、奴隶、禁治产人、理智不健全者、醉酒者和病危者所定的契约不具有法律效力。此外，建立契约关系时需要有第三人在场作证。如果有一方不履行契约规定的权利义务，是要受到法律制裁的。由于伊斯兰教法在新疆地区的盛行以及维吾尔族传统上习惯以契约的方式解决民间纠纷，使得回疆地区的契约制度相对较为发达，广泛流行于维吾尔社会城乡。

从目前已知的维吾尔族契约文书资料的研究来看，其契约主要是关于宗教信仰和民事方面的内容。在宗教信仰方面，主要是关于瓦哈甫制度的内容。

在民事方面，契约主要涉及私有土地的继承、转让、伙种民事纠纷等。对于涉及不动产买卖的契约一般采取书面的形式。同时，契约还要体现出所有权的转移，如: “任何人不能干涉此地和房子。今后，倘若我或我的后代闹出纠纷，否认或破坏所立之约，在宗教法律面前是无效的。”在这里契约的法律效力由宗教法庭来保证其效力。

契约除了可用于土地等不动产进行交易外，还适用于动产的交易。动产契约的订立要遵循自愿、诚信原则，一般由双方当事人意思表示一致，契约即告成立，如“无经纪，亦无牙行，但凭在市之人作何讲说，即允而定之。……货物之贵贱，但凭受( 售) 者眼力为衡”。［5］P93伊斯兰教法对于契约的动产标的物作出了限制。对于可出售物作出三点原则规定: 第一，售出之物必须是卖方拥有完全所有权或处分权之物; 第二，必须是便于移交之物。例如，出售水中未捕获的鱼和空中的飞鸟无效; 第三，必须是合法的洁净之物。非法的“不洁”之物，如酒、猪肉或自死之物( 不包括鱼) 无效。［6］P175另外，所有一切因为出售物品而产生有争执性的买卖合同，或有可能招致双方诉讼的冒险性契约都为伊斯兰教所禁止。

四、与婚姻有关的法律制度

婚姻家庭法在伊斯兰法律体系中是仅次于宗教义务的核心部分。在伊斯兰教法中，一方面对于无限制地放纵情欲的行为，从来不袖手旁观或坐视不理。它严禁私通，严禁与私通有关的一切事物。另一方面，教法又与反情欲的倾向，即禁欲主义作斗争。它一贯倡导正当的婚姻，禁止穆斯林过独身生活。教法不允许有条件结婚的穆斯林以“为了真主不娶不嫁”或“为专心致志功修”为借口而放弃结婚，认为结婚是穆斯林的天职之一，放弃结婚是不合法的。在这种精神的指导下，伊斯兰教法在各方面对婚姻作出了详细的规定。

(一) 结婚的规定

1． 结婚年龄的限制

对于结婚的具体年龄，各教法学派有不同的主张。在清代文献中也可发现在回疆地区普遍存在早婚的情况。如《新疆回部志》载: “回人男过十五即娶，女至十一、二即嫁。男女于十五岁之内能生子者，谓为家祥瑞，必作宴庆贺。”《新疆图志》亦载: “其俗女子于归无过十五龄者”、“男子年十二，女子年八岁，谓之出幼( 天方经言既冠而婚，据此必有冠礼，今亡矣) 。”［7］P443

2． 结婚范围的限制

伊斯兰教法对于结婚范围明确规定了严格的范围。《古兰经》中规定: “真主严禁你们娶你们的母亲、女儿、姐妹、姑母、姨母、侄女、外甥女、乳母、同乳姐妹、岳母，以及你们所抚育的继女，即你们曾与她们的母亲同房的，如果你们与她们的母亲没有同房，那么，你们无妨娶她们。真主还严禁你们娶你们亲生儿子的媳妇，和同时娶两姐妹，但已往的不受惩罚。”［8］P60 －61维吾尔族由于深受伊斯兰教影响，因此在婚俗中自然也要遵循上述伊斯兰教法的规定。

3． 有限多妻制的规定

伊斯兰教形成后，《古兰经》对于妻妾的数目规定了一个适当的限度。允许多娶，但是不得超过其规定的数额———四人。如《古兰经》规定:“如果你们恐怕不能公平对待孤儿，那么，你们可以择娶你们爱悦的女人，各娶两妻、三妻、四妻; 如果你们恐怕不能公平地待遇她们，那么，你们只可以各娶一妻，或以你们的女奴为满足。这是更近于公平的。”［9］P57但如果是一妻多夫或女方未与前夫离婚即与另者结婚，构成现代意义上的重婚，所缔结婚姻当然无效。但是伊斯兰教并非鼓励多妻制，而是有限制的承认多妻制。伊斯兰教允许多妻以丈夫能公平对待众妻为前提，对欲多妻的男子还要求其具有经济实力，为众妻提供衣、食、住、行、用等方面的生活条件。否则，伊斯兰教法仅允许其娶一妻，多妻则被视为非法。因此，在清代回疆地区中普遍存在的婚姻乃是一夫一妻制。

(二) 离婚的规定

回疆维吾尔社会中离婚较为自由，《新疆礼俗志》载: “夫妻离异，谓之羊堆。夫弃其妻者，家间什物任妻取携。妻去其夫者，室中诸物均不得持取。子归其夫，女归其妻。离异一年之内，生有子女者，夫皆承认之。”［10］P19《回疆志》亦载:“男女不相得，则杨都尔。杨都尔者，华言离异也。”［11］P78在伊斯兰教法中，离婚可由夫妻双方提出。丈夫在法律上享有的绝对休妻权，被称为“塔拉格”。休妻权实质上是夫权的延伸，丈夫休弃妻子被看作天经地义，无须征得妻子的同意，通常也无须司法机关的批准。在清代回疆地区，同样实行“塔拉格”离婚方式。如《新疆礼俗志》载:“离异逾六月，始许更嫁，望其悔而复合也。离异三次，回律无再合之条。”［12］P19

在伊斯兰教法中，妇女也可主动提出离婚。女方如提出离婚叫“脱衣”，又称为“胡尔”。在清代文献史料中，可发现回疆妇女也享有上述“胡尔”离婚的权力。如《回疆志》载: “如女不要男，即不得取一物。当其杨都尔出门时，女若回头顾男是有眷恋之情，尚可复合。”［13］P78《清代礼俗志》亦载: “妻去其夫者，室中诸物均不得持取。”［14］P19

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