原文出处：《创 新》，2012年第6期，第73—75页

作者简介：古丽夏·托依肯娜，新疆社会科学院宗教研究所副研究馆员（新疆乌鲁木齐，8300011）；古丽南·胡斯曼，中国政法大学硕士研究生（北京，100088）。

基金项目：国家民委课题《清朝对新疆地区的治理研究———以法律调控为中心的考察》（10GZ07）阶段性成果

摘要:我国是一个统一的多民族国家，各民族的传统习惯法源远流长、内容丰富，哈萨克族习惯法便是其中之一。清代对哈萨克族的治理沿用了中央王朝历代治理边疆少数民族“因俗施治”的统治策略。这使得哈萨克族习惯法即保持了浓郁的草原游牧气息，同时也注入了中原文化和伊斯兰文化的内容，它不仅丰富了哈萨克族的习惯法，另外也使得哈萨克族习惯法至今仍发挥重要的作用。

关键词：清代；哈萨克族；习惯法

一、哈萨克族传统习惯法概况

哈萨克族是我国古代西北游牧民族的后裔，在其悠久的历史发展进程中，他们形成了适合于游牧社会特点的古老氏族习惯法则，它囊括了社会生活的方方面面，大到各部落间的纠纷，小到各个家庭内部的事务。此时的习惯法并没有成文，多由长辈口头相传，是氏族成员在日常生活中约定俗成的习惯准则。到了哈萨克族发展的鼎盛时期———哈萨克汗国时期，由哈斯木汗制定的哈萨克族第一部成文法问世。哈斯木汗根据人们的意愿，并结合当时的社会情况，在自古相传的习惯法的基础上进行整理，在著名的“比”①会议上制定了这一具有重要意义的法典。[1]该法典以他的名字命名，称为《哈斯木汗法典》。

《哈斯木汗法典》实行 100 年后的额什木汗统治时期（1598～1645 年），在《哈斯木汗法典》的基础上进行了补充，形成了《额什木汗习惯法》，也称《古用法律》。

17 世纪末至 18 世纪初统治哈萨克汗国的头可汗（1680～1718 年）召集三个玉兹②

著名的托列比、哈孜别克比、阿衣铁克比，经过充分磋商，吸收了习惯法中好的方面，并根据需要补充了原有习惯法中所没有的土地法和偿命法等条款；同时还吸收了伊斯兰教义法中的一些家庭、婚姻方面的法律法规等内容。由于法典是根据《哈斯木汗法典》的五项条款

修改并补充为七项条款，因此被称为《七项法典》。

二、清代哈萨克族习惯法

（一）清朝对哈萨克族的治理

1755～1757年，清政府统一新疆，哈萨克族封建贵族上层也正式与清王朝建立了臣属关系。1757年（乾隆二十二年），哈萨克中玉兹阿布赉汗上奏清政府，宣称：“臣阿布赉愿率全体哈萨克全部归于鸿华”。[2]

清朝对哈萨克族的治理沿用了我国中央王朝历朝历代治理边疆少数民族“各依其本俗”的统治策略，并不直接干预其固有的习惯法。据载，清朝招服哈萨克左右二部时，敕谕：“仍依尔旧俗，各安游牧，庶无扰累。”③哈萨克阿布赉汗告言：“大皇帝仁恩不改我等制度，更为感戴。”④

阿布赉臣服后，在政治上，清廷对待哈萨克给予各种优待，册封、加官授，据不完全统计，从 1757年（乾隆二十二年）到 1809 年（嘉庆十四年），经清

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①引者注：“比”是哈萨克族中的执法人员，负责处理民事、刑事案件。“比”一般能言善辩，机敏多智，娴于辞令，熟悉哈萨克族习惯法，善于处理各种诉讼案件。参见苏北海《哈萨克族文化史》，新疆大学出版社1989年版第334页。

②玉兹一词在哈萨克语中有“一百”、“部分”和“方面”之意，转意为部落联盟，是哈萨克族古代部落联盟形式同当时行政地区相结合的一种管理制度，玉兹的统治者为小汗。哈萨克族共分为大、中、小三个玉兹。

③参见《乾隆二十三年十一月巳亥赐右部哈萨克阿比里斯等赦书》，载《清高宗实录》卷 575，第 5 页。

④参见《乾隆二十二年十月丙寅定边左副将军兆惠等奏》，载《清高宗实录》卷 549，第 17- 21 页。

政府册封的汗有 8 个，其中包括哈萨克著名的汗阿布赉，公 15 人，台吉等 32 人；在经济上，给予哈萨克各种赏赐和优惠，开展规模较大的绢、马贸易；在管理上，不在哈萨克内部进行驻军设官，不干涉内部事务；在哈萨克对外关系上也不介入。

清朝对待哈萨克藩属的态度和政策，便于哈萨克各部自己管理自己的事务。平准后，清朝与哈萨克政治关系上的联系密切，这也为哈萨克牧民营造了一个友好的边境活动空间。

十八世纪中后期，清政府在哈萨克地区建立了扎萨克制度，其首领分任郡王、贝子、毕[2]、台吉、乌库尔台、扎兰、藏根、百户长、五十户等官职。乌库尔台以上均世袭，以下虽非世袭，但在习惯上却也多变为世袭。同时，承认哈萨克原有的习惯法。清朝于哈萨克地区设置这套官制和剥削制度，在新中国成立前大多被继承下来。部落头人和千百户长利用固

有的封建特权，对牧民进行经济剥削。牧民要缴纳草头税（牲畜税）、田赋、商业税、屠宰税、统税及宗教税等，还有临时摊派和劳役，名目层出不穷。并且动辄以犯罪、反叛之名，横加敲诈勒索，判以服役坐牢乃至处以极刑。不过，在哈萨克民间，很多习惯法仍被奉为金科玉律，继续得以施行。[3]

（二）沙俄殖民时期对哈萨克族习惯法的影响

1.制定并实施《西西伯利亚吉尔吉斯人法规》

19世纪初，沙俄侵吞了我国新疆大片土地，为了加强对当地哈萨克族的统治，当时西伯利亚总督斯佩兰斯基秉承沙皇的旨意，搜集哈萨克的习惯法、判例，并根据沙俄统治的需要进行某些补充后，于 1822 年召集熟悉哈萨克汗国法典和习惯法的巴依哈任拜等参加会议，制定了《西西伯利亚吉尔吉斯人法规》（或译为习惯、判例），并于 1824 年实施。《西西伯利亚吉尔吉斯人法规》共有 9 章，208 条，其主要内容包括：关于宗教崇拜；关于法院和法官；关于证据；关于杀人、伤残、战斗和侮辱；关于窝藏罪犯和纵容其逃跑；关于鸡奸（兽奸）、强奸和淫荡；关于勒索；关于窃盗；关于诉讼。[4]这部法规以哈萨克汗国的法典为基础，主要是对哈萨克族习惯法的汇编，又称为《吉尔吉斯人的习惯法》，其中包含大量的哈萨克族习惯法和哈萨克汗国三个法典的内容。

在司法方面，《西西伯利亚吉尔吉斯人条例》把哈萨克人的所有的案件分为三类：刑事案件、民事案件和控告行政机关案件。刑事案件主要包括：叛国罪、杀人罪、抢劫罪、扣押牲口为质罪、公开抗拒政府罪。州衙对刑事案件进行预审，具有基层法院的性质。刑事案件的判决根据一般的法律规定进行，省法院对判决进行监察、监督。所有的民事诉讼案件都有阿吾勒和相中的比进行审理，比在审理案件时以哈萨克的习惯法进行口头判决，并且比的判决应当立即执行。如果有人对比的判决不满，则须提供确切的证据，可以向省机关提出书面申请，请求重新审理案件，而省机关通过州衙对这类案件进行审理和判决的过程中，也必须根据哈萨克人的习惯法进行。在行政诉讼案件中，控告阿吾勒长的案件须向苏丹和州衙提出，控告苏丹的案件须向大苏丹提出，控告大苏丹和州衙的案件须向省机关提出书面控告书。[5]

2.司牙孜会审制度

由于沙俄的入侵，中国西北边疆与沙俄的毗邻地区的民事、刑事纠纷逐渐增多，至清朝晚期，此种状况更加剧烈。中俄双方为了寻找纠纷的解决办法，由中俄两国地方政府会谳清理积案的制度，史称：“法穷则变，乃生法外之法焉。中俄官吏会谳积案，所称司牙孜者是已。”[6]“司牙孜”会审制度①是中俄双方政府官员在我国西北边境与俄国接壤之交通便利地区，组建临时会审法庭，并依据中俄两国交界地区的哈萨克族等部族的少数民族习惯法（非中国法律，也非俄国法律）来解决边界纠纷的审案模式。该会审制度极大地发挥了哈萨克族习惯法等民族习惯法在特定的历史条件下、特定地域范围内解决纠纷的效能，取得了一定的成效。

司牙孜会审在实际事物操作上具有鲜明的特点，具体如下：“先有两国边界官员将未结各案事由及原被人证姓名汇造清册，彼此互换，预定日期，择中俄交界水旱两便地方设立会所，两国另派妥员各带办事人等届期同赴会所传集案内人证，秉公持平剖断；不用中俄法律，各随其俗，察酌案情大小，或罚或赔或令入誓理处，一经断结，两结不得再有翻异，实于息事宁人，安边睦邻均有裨益。”[7]可见，司牙孜会审弃中俄两国的法律而不用，在实体法和程序法方面依据大量的哈萨克族等少数民族的习惯

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①“司牙孜”俄语为“международный съезд”，意谓“国际会审法庭”，亦可译为“边境仲裁会”或“民间边界会”。

法。1958 年，新疆社会历史调查组在托里发现 1899年于奇巴拉嘎什召开的司牙孜会议所起草的法律条文，共四十六条，二千六百余字。内容包括：对偷盗牲畜的处罚、财产纠纷、人命案件、婚姻嫁娶、财产继承、审判程序等等。[8]自 1879 年到清朝统治结束，中俄共举办司牙孜会 16 次，匡计办结中俄两属人民互控积案总数当在 35000 件左右。

（三）伊斯兰教对哈萨克族习惯法的影响

7 世纪末 8 世纪初，伊斯兰教开始在中亚地区广泛传播。由于哈萨克族过着游牧的生活方式，居住不定，经常搬迁，所以伊斯兰教在哈萨克族中的传播经历了漫长的过程。起初，哈萨克人民依然信奉着传统的萨满教，沿用自己古老的习惯法，直到1456 年哈萨克汗国建立后，伊斯兰教在哈萨克草原的势力才开始逐渐壮大。

到了 15～18 世纪，随着伊斯兰教影响的不断增大，哈萨克统治者头克汗在保留旧法典主要条规基础上，吸收了伊斯兰教教义法中的一些内容，同时还增加了一些保护伊斯兰教的内容。如“侮蔑真主者，如有七人证明，用石头砸死”，“杀害了传播伊斯兰教的霍加，需赔偿七个人的命价”，“如背叛伊斯兰教改奉基督教者，要没收其所有财产”等。①

另外，在《头克汗法典》中还加强了伊斯兰法典中关于妇女不平等地位的宗教法规，在法庭上，两个妇女的口供才能等于一个男人的口供。事实上，妇女是不会被叫到法庭上作证人的；偿命法还规定，男人为全命，女人为半命。杀死一个男人偿全命价，罚200 匹马或者 100 峰骆驼或者 1000 只羊，杀死一个女人偿半命价，罚 100 匹马或者 50 峰骆驼或者 500 只羊。

在婚姻关系方面，哈萨克婚姻主要是一夫一妻制，吸收了伊斯兰教教义法后，《头克汗法典》规定“一个男人可以娶四个妻子”。

伊斯兰教对哈萨克族习惯法的影响还体现在“苏丹”的官职设置上。苏丹原为伊斯兰教国家的官职，随着伊斯兰教的传播，也植入了哈萨克汗国的官制之中。这样，比已经不再是哈萨克草原上唯一的解决民事纠纷的法官。

到了清朝时，伊斯兰教法自然也就成为哈萨克族法律的主要渊源，如 1822 年的《西西伯利亚吉尔吉斯人法规》第一条规定：“背教和渎神者用石头砸死，若他们未被砸死，则为共同体开除。”第三条规定：“有人听闻渎神之事而不向上报告者应处财产刑———二十七头牲口；如彼不能支付罚金则被吊死。”第八条规定“：改信基督教者则夺其财产，故意去受洗礼者，夺其生命”等。这样，以法律的形式来维护宗教封建上层的利益。有的封建头目本身就是毛拉，在处理事务时，多从《古兰经》中寻摘句作为法律根据。但是由于部落传统制度的影响，哈萨克族的法律仍然保持着习惯法的特色。[9]如《哈斯木法典》的主要内容是以法律手段维护苏丹、比、巴依和其他封建主对牧场、可耕地、水源乃至牲畜的所有权；以同害罪报杀亲之仇，但可用赎金解冤；对于盗窃犯处以“九牲”②的罚金等。

三、结 语

以法律文化的视野来观察，新疆哈萨克族地区较之内地乃至其他边疆民族地区，具有其自身独有的特性。尽管中华传统法律文化融合了农耕与游牧多种法律文化，但不可否认，占主体的部分仍是起源于具有发展原始农业良好条件的黄河流域，在漫长的历史长河中逐步形成的具有农耕文明色彩的法律文化。新疆哈萨克族地区由于地处东西方交通枢纽，同时也是游牧文明同农耕文明的交汇部，其社会文化同时受到东西方文化的影响。东西向的影响使其带来一些外来文化色彩，尤其是自公元 7 世纪末伊斯兰教逐步传入后，该地区社会文化深深地打上了伊斯兰文化的烙印。

基于上述原因，哈萨克习惯法呈现为一种多元文化。除了伊斯兰教法对其影响外，草原旧有的习惯法及内地法律文化均体现于哈萨克习惯法其中。这一方面因为其固有习惯法深深地扎根于哈萨克族游牧生活方式之中，更符合哈萨克人民酷爱自由、豪放的性格。另一方面，由于哈萨克地区与内地乃至于其他民族地区相较，具有文化与地理上的较大差异，清王朝不能将内地整套法律制度推行于当地，只能采取的“因俗而治”统治策略，因此哈萨克习惯法较多地保留了不同法律文化的特色。

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①参见《哈萨克斯坦通史》，第2卷，阿拉木图，1983年出版，第354页。

②“九牲”罚，是哈萨克汗国时期实行的重要惩处罪犯条例。它分三种：（1）大九：罚以骆驼为首的九头牲畜，即一峰骆驼，带子的母马两匹，三、四岁的马四匹；（2）中九：罚以马为首的九头牲畜，即五岁马一匹，三岁马两匹，两岁牛两头，羊四只；（3）小九：罚以牛为首的九头牲畜，即牛一头，两岁牛两头，羊三只，羊羔三只。

 [参考文献]

[1《]哈萨克族简史》编写组.哈萨克族简史（修订本）[M].北京：民族出版社，2008：179.

[2]贾合甫·米尔扎汗.哈萨克族文化大观[M].哈伊霞，等，译.乌鲁木齐：新疆人民出版社，2000：210.

[3]罗致平，白翠琴.哈萨克法初探[J].民族研究，1988，（6）.

[4]苏北海.哈萨克族文化史[M].乌鲁木齐：新疆大学出版社，1989：372.

[5]孟楠.俄国统治中亚政策研究[M].乌鲁木齐：新疆大学出版社，2000：90.

[6]历声.中俄“司牙孜”会谳制度研究[J].新疆社会科学，1988，（4）.

[7]蔡晓容.清代中俄“司牙孜”会审制度再探—个民族习惯法的视角[J].西北民族大学学报，2009，（2）.

[8]罗致平，白翠琴.哈萨克法初探[J].民族研究，1988，（6）.

[9]顾秀艳.清代中国哈萨克族伊斯兰教研究[D].乌鲁木齐：新疆师范大学，2010.