清朝回族立法政策初探

钱　鹏

 [摘　要] 在如今看来清朝法制是不健全的,因为其连领事裁判权等都拱手相让,但是我们又不得不承认,清朝法制特别是在民族法制的建设方面还是很有建树、很有成就的。今从法哲学的角度对清朝回族立法的基础和具体制度做一探究,从而去了解它建立、生存、发展的土壤。

[关键词] 清朝;回族;立法政策

清朝对回族的立法政策有一个发展的过程,早在入关前,满族统治者在对漠南和漠北蒙古族地区的施政过程中,就认识到了民族立法的重要性并积累了一些立法经验^[1] 。入关后,皇太极与顺治帝对少数民族地区实行着“恩威并施”、“偏之以恩”的方针。随着清朝逐渐强大和稳固,清朝统治者开始加强对少数民族的立法,当然包括回族。从康熙到乾隆中期“, 在其政而不移其俗”思想的指导下,清廷对回族信奉的伊斯兰教既不尊崇也不反对,允许其合法存在,但进行严格的管束。雍正认为,回族“乃其先代留遗,家风上俗”“, 非作奸犯科,或世巫民者比”,应“从俗从宜,各安其息”,不得“强其划一”,而要“一视同仁”。同时,康雍朝还褒奖效力朝廷的回族上层,保留边疆地区宗教上层的某些特权,在西北地区推行乡约制度,以防发生违法行为。乾隆中期以后,朝廷与回族为首的穆斯林发生激烈对抗,乾隆便改而采取无情镇压和分化瓦解的政策,激起多次回民起义。朝廷拉拢其他民族上层牵制和压迫回族,在回族内部采取“以回制回”的策略。乾隆四十六年到四十九年(1781 年～1784 年) 两次回民起义,使朝廷更加仇恨回族及其宗教,采取了“残酷镇压,剿抚兼施,禁绝新教,欲灭‘教门’,挑拨离间,制造纠纷,‘以回制回’,进行分化”^{[2 ]} ,以及革除阿訇、掌教、师父等名目,拆毁新教清真寺的反动政策,在全国清真寺内供奉上书“皇帝万岁万岁万万岁”的牌位等等。这一系列政策自乾隆至清朝结束,一直没有放松和改变过。在我们如今看来清朝法制是不健全的,甚至连领事裁判权等都拱手相让,但是我们又不得不承认的是,清朝法制特别是在民族法制的建设方面,比以往各个王朝开明且更有成就。孟德斯鸠说过:“法律必须同业已建立或将要建立的政体的性质及原则相吻合;无论这些法律是为其构成政体而制定的政治法,还是为了维护其政体而制定的民事法。”^[3]笔者试图从法哲学的角度探究清朝回族立法的基础、具体制度及生存土壤。

一、回民族的法律文化基础

(一) 针对回民族的各种立法

法律应该与国家的自然状态产生联系;与气候的冷、热、温度和宜人相关;与土壤的品质、位置、和面积相关;法律与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式相关联;法律必须与政体所能承受的自由度相适应;还要与居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风格以及言谈举止发生关系。最终,法律条款之间也存在内在的联系,它们各自都有自己的渊源所在,其中包含立法者的主旨以及制订法律所产生的基础性秩序。通过这些观点可以考察、了解法律^{[4 ]} 。那么研究清朝时期的回族立法,我们只有从回族这个民族本身寻找有关答案了。中国的回回民族没有经历过原始社会、奴隶社会的长期演变,在诞生之初就进入了封建社会。中亚浩瀚的沙漠形成了回族剽悍的性格,进入中原后养成了回民族自信的心理状态。自元代起,回族就被定成为仅次于蒙古族的二等公民。进入清朝以后,回族聚居区一般都在交通要道和城镇中,虽然从整个地域分布来看,有着大分散的布局,但作为一个独立的民族而言,在经济、文化及宗教、婚嫁等方面的联系并未割断,和一些完全地处边疆和高寒山区的少数民族相比较,回民族之间的联系与交流更加广泛和方便,在民族内部能够形成一呼即应的局面。

也正是由于地域分布的广泛,清朝统治者并没有像对苗族、蒙古族等其他少数民族一样制定单行法律,但是这并不意味着回族法律制度是一片空白。清朝时期回族法律因此并不集中,而是散布在一系列的法律文件中。主要见于:11 在《大清律例》中,就包含有许多关于少数民族犯罪的规定,回族作为清朝建国初期的少数民族自然也有这方面的单行规定。《大清律例》例996 条规定:回民窝窃罪应极边烟瘴者,改发新疆给官兵为奴^{[5 ]} ;21 从嘉庆十六年到二十二年(1811 年～1817 年) ,清政府进行民族立法的总结工作,在《蒙古律例》的基础上编撰、颁行了《理藩院则例》,它包括“通例”上下两卷和“旗分”六十三卷,其内容并不局限于蒙古地区和蒙古族,而且包括西藏和青海,甚至包括与俄罗斯的外交条例。它不仅是清朝统治少数民族地区的“基本法”,而且内容涉及行政、刑法、民法、诉讼、司法审判等诸多方面,是集清朝民族立法之大成^{[6 ]} 。因此,关于回族的法律制度理所当然的可以从中得到;31 笔者认为《, 回疆则例》并不是仅仅针对新疆的维吾尔族,而是关于对新疆的回族、维吾尔族等少数民族的总的法律、法规。理由如下: (1) 新疆维吾尔族与回族都信奉伊斯兰教,且维、回混杂,当然维吾尔族占绝大多数,所以让人误以为《回疆则例》完全是针对维吾尔族的特殊立法; (2) 从现代维吾尔族与回族的特征来看, 二者是两个完全不同的民族,但在清朝对从元代逐渐发展演变来的两个如此相似的民族又是怎么区分的如此明确呢? 据史料记载,回回民族当时被为“东干回”,维吾尔被称为“西回”,清朝后又称为“缠回”^{[7 ]} ;(3) 无论是维吾尔族还是回族,在《回疆条例》中都称之为“回”,但有些条例明显是关于回族的立法,如嘉庆朝《回疆则例》规定, “慎选回疆掌教人阿浑和禁止莫洛回子念黑经。”^{[ 8]}《大清律例》例204 条规定“, 凡内地回民犯罪应发回疆及回民在新疆犯至军、流,例应调发回疆者,俱实发云、贵、两广极边烟瘴充军。”这些法律条文表明在新疆,不仅仅是关于维吾尔族的单行立法。最后,清朝民族立法逐渐完善,这是一个动态的过程。当然,清代的民族工作以蒙古族为中心,兼及与蒙古族关系密切且控制广大地区的藏族和维吾尔族,到了后期开始加强西南地区苗族、傣族等民族立法,并颁布了一系列的则例、律例、成例、事宜、章程、事条等法律、法规,这些不仅是清朝统治的专门少数民族的基本法和行政法,更是适用这些地区的行政、刑法、民法和司法制度。回族分布具有“大分散、小聚居”的特点,对其他民族的立法不可避免的涉及到与他们杂居的回民族,这是清朝地方官员在法律适用时所必须考虑的。更需引起我们注意的是,在君主集权专制下的清朝,皇帝具有最高的立法权,上谕即可成为法律、条例,“内外臣工条奏”和一切提案,也需君主批准,方具有法律效力。在回族的立法方面,最多的散见于清朝历代皇帝的上谕中。乾隆在给两江总督萨载的谕旨中明确指出:“详晰晓谕回民,务各循法守法,毋致惊惶忧累。”^{[9 ]}

(二) 伊斯兰教影响下的立法

根据法社会学的观点,多元社会中不同规则体系的冲突最终可归结为不同文化的冲突。在清朝法律大规模进入边疆回族地区时,回族在长期的生活实践和传统渊源的基础上已经形成了自己特有的法律传统,与之相比,国家法律不但是一种后来的法律,而且是一种异己的知识,由此产生了矛盾与冲突。笔者认为,回族地区的社会秩序不可能仅仅依赖国家法律,没有回族地区的特有的社会生活自发秩序和其他非正式制度的支撑与配合,清朝法律在回族地区的贯彻与执行也将失去坚实的基础。当然,清统治者主要依赖的还是武力来推行他们的国家法律,但是不可否认的是,法律传统在其中是起到重要作用的“, 即使在当代最发达的国家,国家法也不是唯一的法律,在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律。”^{[ 10 ]}在回族地区,伊斯兰教法就起着这样的作用。“

从严格的法律观念上看,在伊斯兰教里教会与国家是没有界限的。伊斯兰教认为,自己不仅是一种宗教,也是法律的渊源,是治国的指南和它的教徒社会的行为的仲裁者。”^{[ 11]}《古兰经》开宗明义,确立了这样的法律原则:一个穆斯林必须以教法为行为准则,其信仰伊斯兰教的过程,就是接受伊斯兰法的过程。回教徒们必须履行的宗教功修、义务和生活禁忌已经规范化,受伊斯兰教规定的婚姻、丧葬、饮食、服饰已经定型,成为回民族生活习惯的重要内容。能否用法律手段有效地限制、利用宗教,如何将宗教法纳入国家法的体系中就成为清朝统治者的主要问题之所在。一方面,教义性。宗教法的内容主要发源于宗教教义,教义是教法的立法基础,教法是教义的规范化。伊斯兰教的一些基本教义已上升为法律,被清政府认可和推行,这就具有宗教规范和法律规范的双重属性。另一方面,伦理性。宗教法是法条禁戒、礼仪习俗、道德标尺、义务规范的混合物,法律结构的包罗万象形成宗教法与世俗法明显的区别。在回族内部从笃信主神到国家管理,从婚姻家庭到处罚罪恶、从食物戒律到战事处理,都是充满价值信仰色彩的规定,这就为清政府利用回族的上层作为统治回族人民的工具打下了坚实的社会基础。

二、清朝回族立法建设

(一) 利用宗教推制立法

在回族的形成过程中,伊斯兰教在民族经济和政治基础上成为形成回族共同心理的纽带。在回族的发展过程中,伊斯兰教一方面在回族内部的团结上起了重要作用,成为回族的共同信仰,但在另一方面,由于宗教意识与教派意识的作用,伊斯兰教为清统治者所利用,成为阶级统治的工具。清朝的回民族立法在严格控制伊斯兰教上层、取缔危害清朝封建统治力量方面起着关键的作用。

清朝统治者曾在甘肃利用伊斯兰教推行乡约制度,后来推行到西北地区。正像清统治者在内蒙古利用王公喇嘛,在西藏利用活佛一样,利用宗教统治人民。乡是一种基层行政单位,乡约是一乡的首脑。雍正时期在河州所属各地就设置了乡约制度,乾隆时期苏四十三起义后,清政府下令每乡设乡约,由他具结保证不发生违反禁例的事情。随后这种制度更有所发展。《甘宁青史略》记载:“由地方官择立该教公正之人充当寺约,责令约束回教,其无寺者,按其乡里人数择老成者为乡约。”他们的责任是:“分段管理,各给印扎,予限三年,期满更换。”就这样,清政府以伊斯兰教为纽带,加强了对回族的控制。

清朝统治者利用回族内部的新老教斗争加强自己统治,削弱回民族间的团结。清统治者在这场权力斗争中积极挑拨,通过对支持清统治的回教教派的扶持和奖励,来实现以回治回的目的。乾隆曾下令:“回民新教,易严禁除也。新教之礼拜寺毁后不许复建,并不得妄称阿浑名目”^{[ 12 ]} ,且令“凡已习新教者,俱仍改从旧教”“, 严饬各部属将新教礼拜寺,概行拆毁,如查有私行传习,阴奉阳违者,照邪教从重办理。”^{[ 13 ]}在中国少数民族司法审判习惯中,长期流行着通过宗教仪式进行“设誓”的习俗,而且运用的十分广泛,凡遇到疑难案件无证据或需要确认的纠纷,由宗教人士主持仪式,令当事人面对经典进行宣誓,宣誓后其证词即认为具有可靠性。伊斯兰教的设誓制度也为清朝立法所认可,并在回疆一直沿用。“其俗最重诅誓,谓之报经。凡钱债、田土、婚姻纠葛不明,则诣礼拜寺诵,誓者将经卷抱胸前。⋯⋯然稍有虚伪亦不敢誓,恐为神所诛也。”^{[ 14 ]}设誓也就成为解决疑难案件的法律程序。也许,清朝统治者并不情愿,甚至是强烈反对的,但是在回民族看来“, 设誓”等习俗有别于变化多端灵活务实的世俗法,这是神权统治下的神的意志,它具有普遍通行、至高无上、万流归宗、永无谬误的权威效力。这种伊斯兰教的神圣性,决定了它不是按客观、流动、进化的规律去发展,而是按回民族内部主观、固有的原则和不变的标准去做的。

(二) 清朝封建法制的统一

清初,顺治三年(1646 年) 颁布的《大清律集解附例》“化外人有犯”条明确规定:“凡化外人犯罪者,并依律拟断。”并注明“, 化外人既来归服,即是王民,有罪并依律断,所以示无外也。”所谓化外人,包括满、汉民族以外的回族等少数民族。这就从根本上明确了国家法律在对全国各少数民族的效力。雍正十一年(1733 年) ,清廷制定了《西宁番子治罪条例》,作为5 年以内适用于宁夏、青海、甘肃等地方少数民族(包括回族) 的法律。而至乾隆十三年(1748 年) ,朝廷便决定将此作为今后处理“番民”命盗案的永久性法律^{[15 ]} 。同时清朝设立了管理民族事物的国家机关———理藩院,它管理着除蒙古外还有西藏、回疆、青海的民族事务,是清政府的重要行政部门,为民族管理的法制化、规范化提供了组织保证。清朝还从有利于民族统治的需要出发,认可了一些回族习惯法,认可穆斯林习惯和伊斯兰教法在处理轻微刑事案件中的效力,乾隆曾说:“办理回众事务,宜因其性情风俗而利导之,非尽可以内地之法治也。”^{[ 16 ]}无论清政府对回族地区制定的法律还是认可回族原有的法律,法律的制定权和认可权都是由清政府统一行使并由皇帝批准。清政府严禁回族等各少数民族以任何形式进行各种立法,主要是保证清政府对民族地方的立法权。

(三) 加重刑罚,歧视回族,压迫回族

虽然清政府宣称对少数民族一视同仁,但事实上并非如此。清政府地方官员公开宣称“回系匪,宜剿灭。”^{[17 ]}从1862 年起,清帝颁发了歧视回族的严厉法律,使得回族人民在一些情况下所受处罚比同类案件中的汉族人要重的多^{[18 ]} 。

11 关于回民结伙盗窃、抢劫的定罪量刑。乾隆二十七年(1762 年) 曾有规定:回民行窃,结伙在3 人以上及携带凶器者,不分首从,不分赃数、次数“, 悉照积匪例发云贵两广极边瘴地方充军。”又补充规定,其恃抢夺,不分首从,俱发黑龙江给兵丁为奴,倘有逃脱,即行正法;“其不及三人而有纠谋持械逞强情形者,发极边烟瘴充军,照例刺字。”乾隆四十二年(1777 年) ,刑部又对结伙行凶殴人者制定了治罪专条:回民结伙3 人以上,持械行凶殴人,除致毙拟抵一犯外,其余共殴各犯“, 照回民结伙三人行窃例拟军”,3人以上徒手未执凶器者“, 减等拟从”“, 十人以上,虽无凶器而殴伤人者,仍拟军。”

21 清政府的官府文书,多以“民回”并称,以表示回民与一般平民有区别。更恶劣的是一些官方文

书上把“回”字加以“犭”旁,以示歧视。回回犯罪刺字时刺“回贼”二字,以示对回回民族的侮辱。

(四) 制造回、汉矛盾

清朝时期,回族与汉族之间其实并不存在所谓的回、汉矛盾问题,回族与汉族都是满清贵族的统治对象。历史上,回族与汉族多次联手发动起义反对清王朝残酷统治。清朝统治者害怕革命力量的壮大,便利用回、汉人民之间的宗教信仰和风俗习惯的差异,进行恶意挑拨,制造民族矛盾。因此,回、汉人民在清政府的挑拨下经常出现械斗事件。咸丰元年(1886 年) ,云南回、汉人民在争夺楚雄石羊银矿事件中,清政府地方官便施用“暗中挑拨,意在两伤”的措施“, 见临人(即临安汉人) 势强则召临人杀回人,见回人势强,又使回人以杀临人”,以致造成回汉之间的**件^{[19 ]} 。在适用法律方面,又回、汉有别“, 回伤汉民一以十抵,汉伤回民十以一抵。”^{[ 20 ]}乾隆二十五年(1760 年) ,甘肃原州(历史上固原地区与平凉地区交界处) 发生了回民林福殴死友人马友一案,本拟林福绞候,弘历谕示:“此等新定地方,立法不可不严,将来内地贸易民人与回民杂处,凡半殴杀人之案,即应于本处正法。”^{[21 ]}

综合上述,清朝回族立法在理性与非理性的统一中给了我们许多启示。法律中的理性并不代表文明或先进,非理性也不意味着野蛮与落后,他们是特定的人群为特定的问题而做的选择。在理论层面上,世俗的法律是理性的最直接的产物,清朝立法便是最集中的代表。但是世俗的习惯法,正如在回民族内部有着深厚底蕴的习惯、传统,它们虽然在本质上具有非理性的特征,但是这些习惯、传统是在长期的生活实践中形成的,在人们的生活互动中确立的,这自然便有了理性的因素了。在实践层面上讲,人是理性的动物,理性是人的本质,理性成为开启人类思维,怀疑一切权威的工具和标准,理性是人类最高的权威者^{[22 ]} 。因此,任何法律都不能排斥人类的欲望和需求。因为在这个世界,法律必须依循生活逻辑应对人世的日常问题,规则必须考量人之常情,在某种程度上满足人的基本欲望和需求^{[23 ]} 。清朝政府在立法过程中,是统治者从封建统治的目的出发,一方面自然而然的形成了理性与非理性在某种程度上的统一,另一方面,又人为地有悖于理性与非理性的统一。

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 [作者简介] 钱鹏(1981 - ) ,男,江苏溧阳人,硕士研究生,主要从事中国法制现代化、市场经济法制原理研究。