原文出处：《山西高等学校社会科学学报》2011年第5期，第98—101页

作者简介：梁海峡(1977－)，男，山西吕梁人，太原科技大学人文社科系讲师，法学博士研究方向:中国西北少数民族法制史。山西,太原030024.

摘要：近代俄英两国依据其与中国签订的不平等条约，先后在新疆设立领事馆，并凭借其所享有的领事裁判特权，为所欲为，不仅破坏了中国司法主权的独立性，而且产生了一系列恶劣后果，严重影响了中外关系的正常进行。同时，又因为当地民族关系、宗教信仰的独特性，迫使俄英两国在具体处理一些涉外案件时，并未完全遵照中外约章进行，而是结合当地的实际情形，做了相应的调整，并最终随着中国政府收回俄英领事裁判权而结束。

关键词：中国;近代;南疆;领事裁判权

领事裁判权，“是指一国通过驻外领事等，使处于别国领土内的本国国民，根据本国法律行使司法管辖权的一种特权。这是对国家属地优越权的例外或侵犯”［1］。在近代，西方各国在中国享有的这种领事裁判特权，是通过一系列不平等条约取得的，其基本内容就是:“凡在中国享有领事裁判权的国家其在中国的侨民如果成为民事或刑事诉讼的被告时，只能由其本国的领事依照其本国法律进行裁判而不受中国的司法管辖，中国法庭无权审判”［2］。

具体到新疆南疆的外国领事裁判权，因为常驻此间者，只有英俄两国领事，所以，在此只述及俄英两国在新疆南疆的领事裁判权问题，其他各国暂不叙述。而且本文主要从以下三个方面重点阐述，即俄英领事与领事裁判权在新疆南疆始末、领事裁判权的危害性，以及涉外案件的具体解决等三个方面

一、俄英领事与领事裁判权在新疆南疆始末

就俄英领事与领事裁判权在新疆南疆始末的角度而言，俄英领事在南疆的设立、废除与领事裁判权的取得、废除并不完全一致。

首先，南疆俄英领事的设立都晚于其在南疆领事裁判权的取得。如英国早在1843年与清朝所缔结的《五口通商章程》中，就曾规定:“英人华民交涉词讼一款……倘遇有交涉词讼，管理官不能劝息，又不能将就，即移请华官公同查明其事，既得实情，即为秉公定断，免滋讼端，其英人如何科罪，由英国议定章程法律，发给管事官照办;华民如何科罪，应治以中国之法”［3］42。这一条约就使英国领事，在中国通商口岸获得了领事裁判特权。随后，英国又依据“最惠国待遇”原则，获得了1844年《中美望厦条约》中所规定的将领事裁判扩大到通商口岸之外地方的特权。

但是英国在南疆设立领事却是很晚的事情，直至1873年，英国派遣弗赛斯出使喀什噶尔时，“由于印度(英属)和喀什噶尔人之间很少交流，以至喀什噶尔人几乎就不知道英国”［4］，但英国并未停止这方面的努力。“自1890年以来，在喀什噶尔就一直驻有英国的外交代表，照管英国在那里的利益……1908年，在喀什噶尔建立起英国领事馆，又过了两年，领事馆升格为总领事馆”［5］。其治所在喀什噶尔城内，“有领事官一，医官一，书记生一。而驻蒲犁照料游历委员一名，亦归领署兼辖”［6］131。据此不难看出，英国在南疆领事的设立，远远晚于其在南疆获得的领事裁判特权。

俄国在南疆领事裁判权的取得要晚于英国。“在各个时期与中国缔结的各类条约，是俄国驻中国领事进行审讯活动的主要依据。1851年伊犁条约，首次提到驻中国的领事裁判权，但是这个条约赋予俄国领事的裁判权是十分有限的”［7］278。随后于咸丰八年(1858)中俄天津条约中，俄国将这种有限的领事裁判权才得到了扩展，如规定“通商处所，俄国与中国所属之人，若有事故，中国官员须与俄国领事官员，或与代办俄国事务之人，会同分别办理。俄国人若有获罪者，其犯人应照俄国刑律科罚，中国所属之人，与俄国人有因人命、产业、伤害之事获罪者，应照中国刑律分别科罚，俄国之人，若在中国内地犯法，应行审讯治罪者，解送俄国边界地方，或俄国办事官员解驻扎之口岸办理”［8］等。咸丰十年(1860年)中俄北京续增条约时，俄国将其在中国的领事裁判权进一步扩大，该条约第八条规定:“若有杀人、抢夺、重伤、谋杀、故烧房屋等重案，查明系俄罗斯人，将该犯送交本国按律治罪”［9］。

上述中俄所定条约是俄国在华领事裁判权的主要依据，也是俄国在新疆南疆领事裁判权的主要依据。但俄国在新疆南疆设立领事馆也较晚，尽管1860年在中俄北京续增条约时，就允许“开放喀什噶尔，并准设领事馆，俄国人享有领事裁判权……尤伊犂收回时，改订伊犂条约中亦准在吐鲁番设领事馆，并留哈密”［10］6等地。但由于种种原因，尤其是1864年南疆农民起义的爆发，打乱了清朝在该地区的统治秩序，客观上延缓了俄国领事馆在南疆的设立。当清军平定阿古柏之乱，收复南疆后，俄国于清光绪七年(公元1881年)三月，在喀什噶尔设立领事，“有领事官一，帮办领事官一，翻译官一，医官一，卫队武官一(辖马队四十七名)。而领事馆兼辖，尚有驻扎蒲犁武官一(马队十六名)，税务官一”［6］131等。

其次，南疆俄英领事裁判权的废除均早于领事的废除。近代资产阶级革命尽管推翻了清朝统治，但其革命的不彻底性，导致南京临时政府于1912年1月2日，以中华民国临时大总统孙中山的名义，发表了《宣告各友邦书》，正式承认:“凡革命以前，所有满政府与各国缔结的条约，民国均认为有效”［11］。这就意味着俄英两国领事继续在南疆享有领事裁判特权。

当然这种情况随着时代的变化，社会的发展，逐渐朝着有利于中国司法独立的方向发展，尤其是俄国十月革命爆发，帝俄政府的垮台，新生的苏俄政府即于1919年7月25日、1920年9月27日，两次发表对华宣言，其中明确表态，声明苏俄情愿自动放弃帝俄时代，俄人在华之一切特殊权利，废止中俄间之一切不平等条约，同时规定“凡居住中国之俄国居民，皆从中国境内现行之各种法律及条例，不得享有任何治外法权”［12］等。作为对苏俄对华宣言的响应，与收回俄国驻华领事裁判权的需要，新疆地方当局于1920年与苏俄签订临时通商协定，其第六条就曾规定:“双方贸易行为发生争论时及一切民刑诉讼案件均依驻在国法律审判并执行之”［13］。但由于北京政府内部矛盾重重，加之，中苏在蒙古、中东铁路间题上的分歧，使得中苏关系几经波折，直至1924年5月31日中苏才签订《中俄解决悬案大纲协定》“苏联政府允许取消在华领事裁判权”［14］。由此，俄国在华领事裁判权的废除画上了一个圆满句号。

之后，随着中国人民反帝运动的蓬勃发展，有力地推动了南京国民政府收回外国驻华领事裁判权的运动。1929年4月27日，外交部分别向各国发出照会，要求接受我国撤销领事裁判权的提议，但美英等国以各种理由，反对撤销领事裁判权。直至1930年年底，“英、法、美、荷、挪、巴六国始勉强表示承认中国撤销领事裁判权之原则，但撤销后如何实施之办法，则须彼此协商之。但英美法等国都推托敷衍，使协定不能签订”［11］234-235，导致“这场运动遭到了列强抵制未获成功，但却拉开了与英美等国开展相关谈判的序幕”［15］。直到“1943年，外交部长宋子文与驻华大使薛穆在重庆签订《关于取消英国在华治外法权及其有关特权条约》”［16］，才算最终取得了废除外国在华领事裁判权的胜利。与此相一致，南疆英国领事裁判权的废除，自然也不例外。而南疆俄英领事的废除另当别论，是很晚的事。

二、领事裁判权在新疆南疆的危害性

就俄英领事裁判权在新疆南疆危害性而言，其危害性是显而易见的。

首先，它严重危害了中国新疆南疆司法独立权。如民国六年(1917年)，“英商恰坎大什被盗一案，英领坚持要求，由公款赔偿，不但无此情理，亦无此办法，查外国人民在中国地方被窃，按照各国条约，可由中国地方官代为查追，万无由公家代赔赃款之理，若此端一开，在新疆通商之英俄人民，凡被窃盗将一概由公家认赔，交涉愈形棘手……若到万分不了之时，只应由嫌疑犯缐德福等表面上略为赔偿了事，尚可从权办理，若明由公款赔偿，此事万难照办”［17］。也正因为俄英领事对新疆南疆司法的干涉，致使诸多涉外案件的交涉变得非常困难。

其次，俄英领事裁判权所产生的负面效应更甚于前，主要体现在三个方面:第一，南疆的俄英籍民依仗在中国取得特权，不受中国地方官管辖，对中国法律或地方当局有恃无恐。尤其“俄侨常擅放牧场，霸占水利，英侨亦效尤之”［18］476，甚至一些“亡命之徒既不畏本国之法律，更不畏中国之官署，潜伏各地则无恶不作，与民间之纠纷迭生”［10］8-9等情事。第二，一部分中民受到俄英领事裁判权的诱惑，以及俄英商约等人的鼓动，纷纷入籍俄英两国。正如一些书中记载:“所谓英俄人者岂真撤克逊与斯拉夫人哉……而大多数即属我之入彼国籍者，其入籍无所谓条件许可，只向英俄领事购一纸通商票便认为脱离我国籍”［19］9。尽管这种入籍行为是违法的，不符合国际惯例，但俄英领事却煞有介事地借此对中国司法大加干涉。第三，原先那些绝大部分作为清朝藩属的中亚民族，如“若安集延，若布鲁特，若浩罕，若坎巨提，若克什米尔或被俄吞并，或受英保护”［19］7，成为俄英两国治下民众。一旦这些人在南疆与华人涉讼，俄英两国领事就利用领事裁判权加以干涉。甚至，到民国年间，一些曾经追随阿古柏入侵中国新疆南疆的安集延人，凭借俄籍身份，要求南疆地方当局，交还阿古柏时代其在南疆所置产业，以此酿成中外交涉之案。如民国四年(1915年)，安集延人“阿不都哈以木突将华民热音木管理数十年之业产，指为已物，实属凭空诈索，若稍于通融，则俄属安族人民必将效尤而起，南疆华民业产均陷于危险地位，防微杜渐关系匪轻，该道尹答覆俄领，拒绝俄民诈争华民地亩各节，办理甚为合法，仰仍坚持到底，依一定宗旨妥为交涉，如俄领意存偏执，不防由该道尹与俄领会同讯问，以期折服”［20］等事件，由此概见其貌。

由此不难看出，近代南疆俄英领事裁判权在南疆的危害性。

三、新疆南疆涉外案件具体解决方式

从具体处理南疆涉外案件的角度而言，主要有俄英领事独审制、中外会审制与司牙仔制度等三种形式。

俄英领事独审制，主要是针对俄英本国人民之间发生的一切纠纷而采取的一种审判方式。如1858年中英《天津条约》第十五款规定“英国属民相涉案件，不论人产，皆归英国查办”［3］98。尤其是俄国在中国划定的贸易圈范围内，“中国政府当局完全不能行使权力，这样贸易圈就仿佛是俄国本土的一角。在那儿居住的是俄国臣民，行使的只是俄国的法律，遵循的是俄国的规矩”［7］250。当然，对于俄英籍民之间发生的一切纠纷，中国南疆当局也无权干涉。

中外会审制是俄英领事裁判权的另一种表现形式，主要是针对中外互控案件而采取的一种裁决方式。正如《新疆图志》所载“遇有交涉案件，领事须同堂会审”［21］。对于中外会审制度的具体情况来看，并不是所有的案件都需要领事与中国地方官共同会审，只有“比较重要的刑事案件，则由领事本人，会同主管该案件的中国当局共同审理”［7］291。而对于轻微刑事案件或者民事案件，则由领事委托于本国商约或者乡约去代理。这些经俄英领事委托的本国商约或乡约，凭借俄英领事裁判特权，肆意干涉中国司法，甚至有些俄英商约还直接干涉中民之间的案件。如民国五年(1916年)，中民丕买得比比与那得因争马一案中，英国“商总雪力甫(商约中的大头目)对于此案公然从旁干涉，实属无理取闹”［22］，蛮横至极。此外，对于一些疑难涉外案件，在缺乏证据的情况下，往往还会“将此案付阿洪审查，按照回规判”［23］。

当然从中国方面参与中外会审的官员来看，前后略有不同。在1881年俄国在南疆喀什设立领事官伊始，“所有中俄交涉公事，应饬喀英善后局员兼办，遇有重大事件，仍有局员秉商办理等”［24］。1884年南疆推行郡县制度后，喀什设立中俄通商局办理交涉事宜，当时沿疆紧接俄壤交涉亦唯俄为最多，故通商局系以中俄字样，随着中外交涉日繁，“各国游历官商络绎于途，驻喀什噶尔英员已改为总领事，今昔情形既异，外人往来日多，常常以此藉口，接待颇形不便，拟将该局厘正名实，省城中俄局改为交涉总局，……所有喀什噶尔、伊犁两处均拟饬道改为交涉分局，俾昭画一，以资联络”［25］。

事实上，南疆对外交涉事务往往是由喀什道尹兼任，正如《新疆志略》一书所载，“历来以沿边各区行政长兼任交涉特派员名义，与驻在地领事办理交涉事宜，苏英两国，久以认为惯例”［26］。但并不是说所有的涉外案件都必须由这些官员参与会审的，他们只参与一些重大涉外案件的会审，而对于大部分涉外案件的会审则是由下级官吏来完成的，甚至南疆许多县竟将中外交涉事宜，委以通事。

司牙仔制度，是解决中俄涉外案件的一种特殊制度。“司牙仔之译义，是清理积案之意”［18］466。其具体办法就是中俄两国将历年积案彼此知照造册，然后约定时间，择适中地点，双方派官员前往，“不用中俄法律，依哈萨克旧俗，持经设誓以判曲直。曲者责令赔偿银物，或牛羊马匹，直者取赢焉。其戕杀劫掠，在逃未获之案，则两国官吏，各视其案之多寡，互相抵除，作为了结。案少不能相抵，则议给偿款”等等。

综上所述，不难看出南疆领事裁判权是在特殊历史条件下的产物，它的出现不仅破坏了中国司法主权的独立，而且产生了一系列恶劣后果，影响了中外关系的正常进行。同时俄英领事裁判权在南疆地区的实际运行中，也并未完全按照中外条约章程进行，而是结合该地区的实际状况，做了相应的调整。

［参考文献］

［1］华友根．帝国主义在华领事裁判权的形成、废除及其斗争［J］．史林，1991(2):45．

［2］张晋藩．中国司法制度［M］．北京:人民法院出版社，2004:465．

［3］王铁崖．中外旧约章汇编(第一册)［M］．北京:三联书店出版社，1982．

［4］SIR T．D．FORSYTH，K．C．S．I．，C．B．，A MISSION TOYARKUND IN 1873［M］．PRINED AT THE FOREIGN DEPART-MENT PRESS，1875，p10．

［5］［英］凯瑟琳·马嘎特尼．外交官夫人的回忆［M］．王卫平，译．乌鲁木齐:新疆人民出版社，1997:194．

［6］谢彬．新疆游记［M］．乌鲁木齐:新疆人民出版社，2001．

［7］［俄］尼·维·鲍戈亚夫连斯基．长城外的中国西部地区［M］．北京:商务印书馆，1980．

［8］故宫博物院明清档案部．清代中俄关系档案史料选编(第三编中册)［M］．北京:中华书局，1979:532．

［9］交涉一［R］//［清］袁大化．新疆图志卷53//苗普生，主编．中国西北文献丛书二编第一册．北京:线装书局，2006．

［10］张大军．新疆风暴七十年(第一册)［M］．台北:兰溪出版社，1980．

［11］曹学恩，徐广文．民国外交简史［M］．西安:陕西人民出版社，1989．

［12］万仁元，方庆秋．中华民国史料长编［M］．南京:南京大学出版社，1993:1377．

［13］电呈政府新疆与苏联商拟临昨通商条件文［M］//杨增新．补过斋文牍三编卷5．北京:新疆驻京宫寓刻本．

［14］王铁崖．中外旧约章汇编(第三册)［M］．北京:三联书店出版社，1982:425．

［15］袁训利．领事裁判权及其在中国的成废［J］．历史学习，2006(4):34．

［16］李育民．中国废约史［M］．北京:中华书局出版社，2005:924．

［17］指令喀什朱道尹呈报英商被盗文［M］//杨增新．补过斋文牍(庚集三)．北京:新疆驻京宫寓刻本．

［18］曾问吾．中国经营西域史［M］．上海:商务印书馆，1936．

［19］林竞．新疆纪略［M］．乌鲁木齐:天山学会发行，1918．

［20］指令喀什道尹呈覆俄民讹争华民地亩文［M］//杨增新．补过斋文牍(庚集一)．北京:新疆驻京宫寓刻本．

［21］奏议·边省款绌人稀宜先其所急以固根本折［M］//袁大化．新疆图志卷106//苗普生，主编．中国西北文献丛书二编第一册．北京:线装书局，2006．

［22］指令叶城县呈报英商总干涉中民诉讼文［M］//杨增新．补过斋文牍续编卷12．北京:新疆驻京宫寓刻本．

［23］民国外交档案文献汇览(第二册)［M］．北京:全国图书馆文献缩微复制中心，2005:663．

［24］俄国驻喀领事权饬局员兼顾片［M］//刘锦棠．刘襄勤公奏议卷4//马大正，主编．清代新疆稀见奏牍汇编．乌鲁木齐:新疆人民出版社，1992．

［25］奏议·请改中俄通商局为交涉总分局片［M］//袁大化，等撰．新疆图志卷106//苗普生，主编．中国西北文献丛书二编第一册．北京:线装书局，2006．

［26］许崇灏．新疆志略［M］．重庆:正中书局印行，1944:227．