边疆_文献刊佈 _中国人民大学清史研究所

关键词：1906年清朝官制改革之后,以省为单位在全国推进地方司法改革。边疆省份应否实行特殊政策,成为中央政府与边疆各省督抚之间一个既有争议又有一定共识的问题。边疆省份的特殊政策集中体现为:在普设法院问题上力求减少应设厅数、降低编制标准和展缓筹设期限;在司法人才培养方面施行灵活措施,以便不拘文法选拔官员并吸引省外人才,法政教育则以速成为特色;在法官考试和任用方面,法部在西部6省专设考场,录取标准也较京师考场为宽松。这种特殊政策有助于推进边疆省份的司法改革,但也存在不少的问题。

在我国,边疆地区同时也是少数民族聚居区,但边疆并不是一个纯地理或民族的概念,而是与经济、政治、文化的发展水平密切相关的。[1]以清末而论,边疆地区大致包括东三省、内外蒙古、西藏、新疆、甘肃以及西南的川滇黔桂(就全省而言,四川可不归入)。在此以前,国家针对边疆地区的少数民族采取不同于内地的治理模式,实行特殊的法律与司法制度。且因“边政”考量之故,国家对边疆地区汉人社会的法律控制与内地有明显差异。[2]同时,边疆省份地广人稀,经济发展水平较低,地方财政有限;文化教育水平低,待遇条件又无法吸引人才。因此,清末边疆地区实行司法改革之际,各项改革难与内地特别是东部省份并驾齐驱。本文拟就清末司法改革进程中针对边疆省份的特殊政策问题进行评述。

1906年11月6日,清廷命奕劻等续订“直省官制”,并“著会商各省督抚妥为筹议”。官制编纂馆于前1日通电各省督抚征求意见。官制馆提出的底案均寓司法独立之意: (1)省以下行政单位实行一级三等制,“甲等曰府,乙等曰州,丙等曰县”;每府州县“别设地方审判厅,置审判官,受理诉讼;并画府州县各分数区,每区设谳局一所,置审判官,受理细故诉讼,不服者方准上控于地方审判厅”。(2)省级官制拟有两种办法征求意见。第一种办法与立宪国官制相近。“每省各设高等审判厅,置省审判官,受理上控案件。行政、司法各有专职”。第二种办法是按现行官制量为变通。“以督抚径管外务、军政,兼监督一切行政、司法”;另设“按察司专管司法上之行政,监督高等审判厅”。[3]对此,边疆地区的督抚将军多以“地远才难”为借口进行迂回抗争。复电最早的吉林将军达桂强调说:“惟边隅僻处,开化较迟,国民程度未高,骤语以乡镇自治机关,恐多退谢不敏。”新疆巡抚联魁则称:“惟新疆民族,种类庞杂,程度太低,实无自治之资格。拟俟新制颁行后,再为详察地方情形,将人民选举、地方自治各节略请变通,即可推行尽利。”贵州巡抚庞鸿书说:“至贵州风气,向来朴宠,苗、民杂处,自治之程度更恐未易骤达。”陕甘总督升允称:“甘肃风气较迟,一切新政开办独后,此次改定官制,难与各省争先并举,俟邻省川、鄂行之无弊,再行依照。”广西巡抚林绍年说:“现在人才不足,似宜先改一省,或每省先改一府,或即改一县,照新制试办。”黑龙江巡抚程德全称:该省“事事草创,若省会骤设多司,不特无此多数人才,尤万无此财力”。在各边省督抚中,惟有云贵总督岑春煊没有叫苦喊难,但他当时滞留上海而没有到昆明赴任,电文也只字未提云南省情。[4]

1907年7月,总司核定官制大臣奕劻、孙家鼐等将地方官制案奏进,清廷予以核准推行。司法独立被确定为地方官制改革的基本原则。但官制改革采分步走的推进策略,“著由东三省先行开办”,直隶、江苏两省风气渐开,也择地先为试办”,其余各省则分年分地办理。[5]边疆省份司法改革的特殊政策,成为中央馆(宪政编查馆)部(法部)与边疆各省督抚之间既有争议又有共识的问题。

贯彻司法改革原则,在全国各省建立健全新的法院组织体系,需要人才、经费和财物等各方面资源的大量投入。随着地方司法改革方案的制定与实施,边疆省份的特殊政策问题逐步浮现出来。

此次官制改革,注重“分设审判各厅以为司法独立之基础”。[6]清廷随即着手制定有确定时间表的全国普设法院计划。边疆省份司法改革的特殊政策,首先体现为普设法院的时限较长。

1、普设法院计划里的安排。考虑到各省特别是边疆地区的困难,清廷逐步推进地方司法改革。在编纂官制大臣载泽等所拟全国普设法院计划中,边疆省份多列在最末的第五期:“京师为首善之区,直隶、江苏交通较便,风气较开;奉天则更新伊始。以上四处宜列为第一期。湖南、湖北、江西、安徽、浙江列为第二期,山东、广东、广西、福建列为第三期,四川、河南、山西为第四期,云南、贵州、新疆、陕西、甘肃、吉林、黑龙江为第五期。至各省之中,有欲提先试办或须展期缓办,均由各省督抚体察情形斟酌办理。即一省之中何处宜先办何处宜缓办,其限期亦由各该省督抚酌定,惟须于十五年期内一律办齐。”[7]

光绪三十四年(1908)八月预备立宪年限确定为9年,该项时间相应缩短:第三年即1910年,“各省省城及商埠等处各级审判厅,限年内一律成立”;第八年即1915年,“乡镇初级审判厅一律成立”。[8]宣统二年(1910)十二月,筹备立宪年限缩短为5年,改为要求到宣统四年即1912年,“直省府厅州县城治各级审判厅一律成立”。[9]令人遗憾的是,这两份计划都没有对边疆省份普设法院进度给予明确的变通安排。

2、普设法院实践中的调整。普设法院时间一再提前,实施难度随之加大。仅第一阶段即到1910年底完成省城、商埠设立审判厅的任务就足以让督抚们头疼了。边疆省份都只筹设省城审检厅,无瑕顾及商埠。例如,云南有腾越、思茅、蒙自和省城南关共4处商埠,却只筹设省城一处,“三埠审检各厅,应俟省城各厅成立后,再行酌量筹办”。[10]不仅如此,云贵总督李经羲还提出“变通办法三端”: (1)“暂不设初级,无论轻重案件,均以地方厅或分厅为第一审,少设推检”; (2)府直隶州及商埠各合设地方初级厅1所,“所属州县暂不设厅”; (3)展缓成立期限,“边瘠省份,尤特别延长,并拟补助办法”。[11]又如广西,当时辟有梧州、南宁和龙州3处商埠,但广西巡抚认为,“南宁、龙州号称商埠,要皆有名无实,商务民居均非蕃庶,讼狱尚简”,要求“其南宁、龙州地方初级各厅,量为展缓”。[12]对此,中央重申既定时间表,坚持区域虽可变通,可是应仍以已定之制为准,“该抚原拟办法,设地方审判厅仅十有一所,似嫌过少”;所请展缓“期限碍难变通,应仍以清单所定为准”。但实际上往往只能听之任之,各省所请缓办商埠审检厅一概照准,中央甚至主动帮忙“解套”。例如针对广西,“该省属瘠壤穷荒,如无著名繁盛乡镇即可毋庸再议筹办,但就各该府厅州县城治各设初级审判厅1所”。[13]

清廷自光绪三十四年(1908)开始实施普设法院计划,需用大批具备新法律知识的专业人才。这对于内地省份来说都是难以负担之重。边疆省份新式教育发展相对落后,加上待遇等条件所限,专业人才容易流失。为此,边疆省份在用人选才方面要求特殊政策,以灵活措施选拔和招揽人才。

1、变通提拔选任程序。即在选拔和任用新政人才方面采取特殊政策和灵活措施,免除提拔和选任属官的某些限制,或为员吏争取较优厚的待遇。其理由是:边疆省份因边防和民族关系复杂需才尤急,但条件较差无法吸引优秀人才。光绪三十二年(1906)十月,广西巡抚林绍年复官制馆的电文称:试办新政必须“听督抚为地择人,不拘文法”。[14]三十四年(1908),云贵总督锡良奏请变通补署成例,理由是:“现值举行新政,在在需人,滇省人材本极缺乏,兼之地处边瘠,才猷卓著之员相率视为畏途。间有可用之才,补署又格于成例,是以每遇各项缺出,动有乏才之叹。”故奏请:“凡道府州县各缺两年之内补署,均暂行不拘文法咨选各缺拟请扣留外补,一俟限满再行规复旧制。”结果所请奉旨准行。[15]同年,锡良又奏准变通教杂人员俸满例验办法,一般教杂人员由该管州县就近申送府州“验看”,免除赴道、赴省程序。[16]宣统元年(1909),云南又奏准变通补署道府州县章程,同知、通判等缺“统于两年限内补署,俱暂不拘文法”。[17]同年,广西巡抚奏:“请嗣后本省合例州县在法政学堂毕业,别科考列中等以上、讲习科考列优等以上分别查照定章供差一年,期满考验在平等以上者即归候补班,按班请补。”[18]

2.吸引留用省外员生。当时,新式教育在中国刚刚起步,司法人才短缺,边疆省份困难尤其严重。例如广西开办法政学堂之初,合格学员不足,“佐杂居十之七八,州县以上仅十之二三,其中年齿已长,难期深造者又居十之八九。大都由于强迫,勉应讲习科以期速成,其热心向学肯入别科者,盖无一焉”。广西巡抚张鸣岐认为,倘不赶紧设法广为造就,届时“无才之困难,将有较无款而更甚者”,乃奏请调取外省员生来桂就读:一是请吏、礼两部“于广东福建湖北湖南云南贵州六省举人及就职之优拔副贡中,凡年在四十以下者,自宣统起按年拣发二百员来桂,考验合格俾入法政学堂肄业”。二是倘考验挑取仍不足额,“并请推广兼收捐纳人员,无论籍何省,候补、候选之员,年在四十以下者,均准自行投考,毕业奏留奖励,悉照拣发人员办理”。[19]结果,广西的这项要求获批准。次年,四川总督也奏请将法政毕业学员,不分外省、本籍,候补、候选,“均归奏留补用”。[20]

此外,边疆省份在要求调人或裁汰冗员时,也常打“边疆牌”,并屡屡奏效。如广西巡抚光绪三十四年催调骆成骧等人的奏折称,“广西地居边徼,吏材素乏。近值厘定官制,举凡司法行政需材尤殷”,并要求“免扣资历俸,不停升转铨选”俾得专心任事造成法政人才。[21]当然,职官编制要适合地方承受能力。“欲增有用之官以专责成,宜先去无用之官,以节浮费”。为此,广西巡抚多次奏裁减“闲冗”各缺,获宪政编查馆肯定“洵不为无见”。[22]陕甘总督长庚以人浮于事为由,奏请将“捐纳劳绩考职等项应请一概停止分发二年”,以增加督抚用人行政的灵活机动性。[23]

美国法学家博登海默说:“法律制度所得到的尊严与威望,在很大程度上取决于该制度的工作人员的认识广度以及他们对其所服务的社会的责任感的性质与强度。”[24]而新法律知识,非经一定年限的法政专业训练无从获得。但学期过长,难免远水难解近火,所以边疆省份都要求特殊政策。

1、以速成方式培养法政人才。按学部奏定的学堂章程规定,各省法政学堂应设本科、预科、讲习科、别科四项。但边疆省份由于需才孔急,所办法政学堂集中举办速成科。例如,宣统元年(1909)热河速成法政学堂招考官绅二班,“本拟遵照部章接办完全科,藉资深造。无如头班毕业员数无多,现当举行各项新政,仍属不敷委用,不得不变通办理,再行续开速成一班以应急需等情”,经咨商学部,照章改名“讲习科”。[25]此前,各项条件相对较好的广西也奏准法政学堂不设立本科、预科,集中举办速成的讲习科和别科。[26]当然,这种情形恐内地省份也不乏其例。而陕甘总督长庚的奏折则表明,“边疆”牌对于争取特殊政策是有优势的。他的理由是“甘省地处边陬,吏材素乏”,法政学堂学期“东南各省大率定限三年,甘省人材消乏,且需次半系寒员,为期过长,未免望而生阻。拟酌定为三学期,分期毕业”。长庚奏折还称这样做,“虽云因地制宜,实皆惟力是视”。[27]最极端的是新疆,法政学堂附设审判研究所,招考候补“佐治各员”入所练习一学期卒业,竟然也奏准“照章”分别任用。[28]

同理,边疆省份的检验吏学习所也常突破奏定标准之限制。光绪三十四年(1908),东三督总督徐世昌和吉林巡抚联衔奏请举办检验吏学习所,调取各属识字仵作并招考本省20岁以上聪颖子弟入所学习,定期1年毕业。奉旨议奏的法部认为学期一年毕业为时过促,改为一年半为期,并于宣统元年要求各省普设该类学习所或传习所。[29]这年十一月,护理云贵总督沈秉堃奏准给予云南学期不足的毕业生以同样待遇:“滇省此项学堂开办在先,虽名目微有不同,其办法与部章适相符合。缘滇中天气和淑,并无严寒酷暑,学堂不放年署[暑]各假,原定一年毕业亦与年半之期无甚悬殊,自应遵照将各属仵书改为检验吏。”[30]如果说云南的要求还勉强算“法不溯既往”的话,那么贵州则完全是破例了。贵州巡抚庞鸿书宣统二年(1910)的奏折说:“惟各厅成立在即,此项学习期限不能不暂定速成,以六个月为毕业,分派各厅当差。”对此,清廷批令法部“知道”。[31]当然是允准了。

2、降低法官学历门坎。1910年初,清廷颁行《法院编制法》和《法官考试任用暂行章程》及其施行细则。按规定,有资格参加法官考试人员有两类:一是《法院编制法》规定的“准予应试人员”,学历须严格达标,“凡在法政法律学堂三年以上毕业领有毕业文凭者,得应第一次考试”;二是《法官考试任用暂行章程》规定的“准暂行一体与试人员”,包括举人及副拔优贡以上出身、文职七品以上和旧充刑幕确系品端学裕者。[32]这已是针对当时法政教育不发达情况的变通,但仍属标准过严。最初要求放宽法官资格的是浙江。浙江审判研究所招有两班,乙班招考文理优长粗有法政知识者,上年七月开课;甲班专取法政学堂一年半毕业及三年毕业者,当年正月入学,皆限年底一律毕业。浙抚增韫奏请准许他们一体参与法官考试。结果,中央严词驳回了浙江的请求,坚持原定三年学历标准。[33]

就在浙江的要求被驳不久,贵州巡抚庞鸿书致电中央称:法官考试在八月举行,“黔省应考人员合格者无多,将来恐不敷考选”。不过,“本省法政毕业人员有二年以上程度者,又留学日本速成毕业在本省充法政教员三年者”,故要求“通融准其一律与考”。宣统二年(1910)七月二十日,法部与宪法编查馆核议后同意了贵州的请求:“法官考试事属创举,黔省地处偏僻,风气未开,自应暂准该省凡留学外国法政速成毕业,在本省充当法政教员三年以上者,及本省法政二年以上毕业领有优等文凭者,均与第一次考试。仍以此次为限。”奏折还特别规定,“留学不必限于日本,但统言外国以宽其途”。此前,法部拒绝浙江省的类似请求,现“亦准其与第一次考试,他省有似此资格人员亦暂准照此办理”。[34]

鉴于边疆省份交通不便,应考人员很难到京师参加全国统一的法官考试,法部决定在新疆、甘肃、四川、云南、贵州、广西6个边疆省份专设考场,以所在省督抚为监临官,由法部派出主考官,四川、广西、云南、贵州各为一路,甘肃、新疆共为一路。[35]考试结束后,将录取各员等第、分数、履历名册,及各场试卷咨送法部,由法部核对无误后奏请委派为正七品推事检察官。

各省之中,广西法官考试举办最早,而且先于京师法官考试。原定宣统二年(1910)四月十五日开考,后因报名人数不足,将报名日期延长,改至五月十五日开始进行。当时法部忙于准备京师考试,没有派员监考,改命广西巡抚张鸣岐会同署提学使李翰芬、按察使王芝祥主持,录取最优等、优等和中等生共32人。[36]云贵川甘4省由法部派出考官、襄校官各二人,自八月初至九月初陆续进行。其中,法部派往贵州考试官林启、朱汝琛,襄校官吕兴周、何宾笙。应考人员158名,扣除未作全卷1名,二场不到者1名,扣除“越幅”1名,共取录42名。[37]甘肃正考官李擢英、副考官萧丙炎,襄校官万之一、恽福鸿。应考员生140名,录取最优等11名,优等8名,中等23名,共42名。[38]四川考官法部郎中张丕基、陈棣棠,襄校官法部主事铭廉、吕慰曾。应考员生382名,取录最优等5名,优等40名,中等85名,共取130名。[39]云南考官何奏篪等,与考人数共116名,取录郑溱等26名。[40]最后进行的新疆考试原定由甘肃考官转往,后改派该省提学使及按察使为考官。[41]考生共35名,录取8员。

虽然没有发现有关于边疆省份法官考试应采用宽松标准的明确规定,但从实际录取的情况看,边疆省份法官考试的通过率是相对较高的。宣统二年(1910)第一次法官考试,专设考场的边疆6省,考试题目和评分标准自然各不相同。在京师参加考试的考生也按省“分场分棚”进行,采用不同的试卷。[42]因此,法官考试的评分标准也不统一。一般说来,边疆省份考生受新式法政教育的比例偏低,综合素质较东部省份考生为低。从新疆录取的8员考生的出身来看,刑幕6人、举人2人,无一法政毕业生,平均年龄39. 75岁, 40岁以上者4人（见表1）。[43]

但边疆省份考点的实际录取比例却相对较高。例如,统一在京师参加考试的各省考生约3500—3600名,录取561名,通过率大概在15%—16%之间。而边疆省份考点,贵州考生158名,录取42名,通过率26. 58%;甘肃考生140名,录取42名,通过率为30%;新疆考生35名,录取8名,通过率22. 86%;云南考生116名,录取26名,通过率最低,也达到了22. 41%;至于京外最大的考点四川,考生共382名,录取130名,通过率高达34. 03%。

要求最为宽松的是新疆。该省此次法官考试录取8员,加上有免试资格者4名,共12名;而“新省商埠三处共6厅应需推检24员”,省城三级审检厅还不在内,显然是无人可派,非另筹“变通办法”不可。新疆巡抚袁大化最后奏请从“本省候补人员中选取品秩相当或专门法政学校毕业并曾任正印或历充刑幕各员酌量派用,并令先在省城各厅试验数月再行发往各该处开办”。法部认为“所请各节本与现制不符,顾念新省地居边徼,荒穷万里,人多裹足不前,若不略予变通,则各厅成立无期,贻误实非浅鲜”,同意“如该抚所请准其暂时变通办理”。[44]这样,连法官任用须经考试之程序也免了。

1906—1907年地方官制改革启动时,未建行省地方并不在列,但后来筹备宪政过程中逐步形成对不同边疆地区区别对待的政策。综合而论,针对清末不同边疆地区具体情况,在推行司法改革时亦有所区别。

第一类如蒙、藏等边疆地区,司法改革取向主要是逐步“内地化”。此类地方或系地广人希,或政教合一,清末以前尚无专门司法机关,但到清末,原有的纠纷解决机制逐渐不能适应社会管理的需要。例如蒙古的库伦因商务开辟、民众出入增多,原有“办理商民事务章京多半未谙律例,每核案件不免参差;而印房满蒙汉章京等又系兼理庶务,于刑事亦非所素习”。同时,办理商民事务章京衙门只有禁房向无监狱。库伦办事大臣延祉奏准依照“热河都统衙门办法,添设理刑司员一员”。[45]但库伦监狱和习艺所则因“款项奇绌”无法修建。宣统三年(1911)四月,库伦办事大臣三多奏请裁撤理刑司员,拟在库伦和恰克图成立审检厅,也未实际成立。至于科布多,“控驭蒙旗,幅员辽阔”,该管办事大臣“以防戍而兼地方之责,遇有命盗各案,向归审理”。后来因通商而案件增多。清廷认为“举办秋审及设立习艺所诸事均应次第仿行”。[46]宣统元年十二月,科布多也奉旨成立“宪政筹备处”并悬挂筹备宪政之上谕。[47]至于西藏,清末时开辟亚东、江孜、噶大克等商埠,并设立或拟设商务委员、会审局、裁判局等机构,管理商埠裁判事宜,但“始终没有脱离传统的行政兼理司法的体制”。[48]总的说来,蒙古和西藏等地司法改革取向是明确的:“蒙藏回番,风气未辟,惟有因机利导,不计近功,以冀徐收实效。”[49]

第二类即边疆各行省,司法改革与内地看齐,甚至走到前列。从清朝中央政府的要求和司法改革的进度来看,边疆各省与内地差别不大。居上游的有辽宁、吉林和广西。东北系清末新建省份的地区,没有旧体制的包袱,改革的阻力较内地行省为小,在官制改革中被确定为先行“试点”地区。吉林省由于商埠较多, 1911年审判厅和检察厅的数量高居全国之首。广西则率先举行了司法官考试。甘肃、新疆、四川、云南、贵州等省,司法改革进度大致在全国中下游。当然,由于清末司法改革特别是审判厅和检察厅的筹办,只推进到省城和商埠这一层级,所以边疆地区与内地省份的差距尚未浮现出来(如表2)。[50]

此外,设立大理院分院也是清末对边疆省份的一项变通政策。较早出台的改革方案并无大理分院设置。1911年3月,大理院正卿定成拟订大理院设置办法:“第川、藏、秦、陇,地偪西陲;桂、粤、滇、黔,远暌南服,如概责令奔赴京师,诚恐阊阖九重,呼吁无闻之感,而湮灭证据,拖累无辜,皆势所必至。是分院之经划,实难稍缓须臾。臣等公同商酌,拟请于甘肃省设一分院,以陕西、新疆属之,四川省设一分院,而驻藏大臣辖境属之。此外云贵合设一分院,两广合设一分院”。而且各地大理分院均对应设置总检察分厅。[51]不过辛亥革命旋即爆发,各大理分院无一组织成立。

以上所述特殊政策,对于推进边疆省份的司法改革是有积极作用的,但还存在不少的问题。其中的成败得失,对于今日西部欠发达地区特别是边疆少数民族地区的法制建设具有一定的借鉴意义。

首先,特殊政策形成的过程与程序存在种种不足。边疆省份司法改革特殊政策的形成,体现了中央馆部与边疆省份的互动,而中央居于主导地位。除光绪三十二年(1906)官制改革启动时未建行省的蒙藏等地方明确不在改革之列,以及次年载泽所拟十五年全国普设法院计划将边疆省份列在最末期外,中央政府都很少在制定司法改革方案时就明确对边疆省份施行特殊政策。地方司法改革方案的制定,除最初的官制改革曾吸收地方督抚参与并征求意见外,其他多系中央馆部包办出台。因此,针对西部特别是边疆地区的特别政策,多半是各督抚将军主动争取,而中央馆部认同其实际困难时做出让步的结果。中央对边疆大吏的变通请求或准或驳,并没有一个明确而普遍适用的标准,缺乏可预见性和稳定性,甚至还有反复。例如,未建行省的热河照章只能开办高等分厅,热河都统廷杰所请按省城办法筹设高等厅和提法司被法部驳回。但后来廷杰调任法部尚书,继任热河都统诚勋的类似请求获法部批准。[52]

其次,特殊政策的范围和强度不足以解决边疆省份的困难。中央馆部最终设计整齐划一的改革方案有脱离现实国情之弊,使得地方当局面临极大压力。特别是对于边疆省份,地广人稀,每一厅县设一地方审判厅,在人力和财力方面没有可能,在事实上则毫无必要。边疆省分仅区分为已建行省和未建行省两类,将内地与边疆、东部与西部各省一视同仁,常致进退两难。而中央政府所定的改革方案允许边疆省区变通的依据,主要考虑到地远、才难和财力有限等经济和社会发展落后等困难,还没有充分考虑到少数民族地区生产、生活方式的特点;特殊政策的适用区域以省为单位,也显得过于粗糙。不过,由于清末司法改革只进行到省城、商埠层级,这里经济社会发展水平和居民结构的省际差距比较小,而集全省之力专注于省城一处的改革,尚可勉为其难。但随着司法改革推进到基层州县,改革方案的理想化和规范化与民族结构和社会发展水平之间的矛盾,就会完全浮现出来。

在此,新疆可能是比较典型的例子。“新省地方面积四百余万里,而人民不满二百万。其间山川戈壁辽旷散布,府厅州县辖境有远至一二千里者”。辖区内游牧民族根本不定居,“无所谓镇,无所谓乡”,要建设法院,“求一宅中建设之区而不可得”。因此袁大化建议法院只设在省城、商埠,其他地方复设“伯克”制度负责审判事务。“城治设总伯克一人,或回乡各设总伯克一人,仍由地方官监察,以杜前日横恣之弊。”袁大化明确告诫:“美善之政,以急迫抢攘行之,窃恐贫瘠之区,公私交困,民心一涣散,边局可危。”[53]显然,这不仅仅是财力、人力和物力无法支持,而且和当地民族习惯也根本冲突,甚至有动摇社会稳定之虞。显然,边疆民族地区何时推行司法改革,以及推行到何种层级和哪些区域,都是值得斟酌的。而“拔苗助长”式特殊政策也不足取。如清末新疆省城、商埠审检厅勉强成立,辛亥革命期间各厅关闭,民国成立后无一复办,终北洋军阀政府时期,新疆都没有新式法院。

1、对变通与划一的把握。边疆民族地区法制建设与国家法制的统一,是一个既现实又敏感的问题,必须审慎把握。一方面,边疆民族地区要遵守、贯彻国家法律,并逐步将当地的社会生活纳入法制轨道;另一方面,边疆民族地区的法制建设必须充分考虑各民族对法制的要求以及边疆地区的承受能力。[54]清末司法改革中,清廷对此并没有很好的把握。中央馆部赋予边疆省份司法改革以特殊政策,又要求“合于现行司法制度及与新颁法令并历次奏案不相抵触者,应以馆部咨行办法为准,以为提纲挈领之计而收整齐划一之功”。[55]关于法院员额编制,清廷坚持“明定整齐划一之方,未可各为风气。即隐寓撙节制裁之意,要非自狭规模”。[56]宪政编查馆认为,广西巡抚张鸣岐“所拟变通区域之处,按诸钦定司法区域分划章程,又复不符国家法令,甫见施行猝议更张,何能统一”,乃予以明确驳回。至于打“边疆牌”意图偷工减料和消极怠工,中央馆部则予驳斥。“广西虽系边省,然款绌才难之病,各省皆同”。[57]

2、对特例与推广的拿捏。中央馆部在驳回边疆省份的变通请求时,例必通行各省一律遵照执行。但允准变通请求时,则分别情形,或许援例推广,或“只此一家”、“下不为例”。例如,鉴于新疆“地远才难”,法部允许在法官资格条件和任用程序方面给予特别变通。法部同时也特别宣示:“此项办法系专为新省地远才难、与内地各省迥乎不同,不得不于十分困难之中筹一暂时变通之策。此外无论何省,均不得援以为例。”[58]当然,更多的是在批准某一省份的变通办法后,允许类似省份乃至全国推广。例如,光绪三十四年(1908),云贵总督奏请“变通教杂调验事宜”,中央吏部在批准的同时指出:“至他省所属各州县虽不至如滇省之窎远,但教杂瘠苦情事,亦多相同,应俟此案奉旨后,由臣部通行各省一律办理”。[59]宣统二年(1910),贵州巡抚奏准降低第一次法官考试与考资格。法部认为“合格应考人员为数无多,恐不独黔省为然……现既拟准推广办法,自未便限于黔省一隅”,故许各省一体推广。[60]

3、速度与质量的兼顾。清末对于边疆地份的特殊政策不外乎三个方面,一是速度,即允许边疆省份改革进度稍晚于内地省份;二是编制,即允许边疆省份设置较少的法院和配备较少的司法人员;三是资质,即允许司法人员的资质条件较内地为低。这是一组相互联系且须综合考虑的变量,都有一个度的问题。如果边疆省份的改革安排晚得太多,又要顾及内地省份的攀比,所以中央不愿轻易开口子。如果在速度上无法展缓,势必在法院编制和法官资质等方面降低要求。但考虑到社会发展与司法实践的需要,降低要求也必须把握好一个度,还应该有一个逐步提高的规划和机制。

表1　1910年新疆法官考试录取各员年龄、籍贯、履历、等第、分数一览表

[1] 参见杜文忠:《边疆的概念与边疆的法律》,《中国边疆史地研究》2003年第4期。

[2] 参见张晋藩等:《中国司法制度史》,人民法院出版社2004年版,第440—446页。

[3] 《厘定官制大臣致各省督抚通电》(光绪三十二年九月十九日),侯宜杰整理:《清末督抚答复厘定地方官制电稿》,《近代史资料》第76号,中国社会科学出版社1989年版,第51—53页。后因地方督抚反对,省以下行政区划“裁道留府”,即府(直隶州)继续为省与县之间的行政区。至于最低级的法院“谳局”,后定名为“初级审判厅”。

[4] 各边疆督抚复电,见《清末督抚答复厘定地方官制电稿》,《近代史资料》第76号,第53—72页。

[5] 参见《各直省官制先由东三省开办俟有成效逐渐推广谕》,故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立

宪档案史料》,中华书局1979年版,第510—511页。

[6] 《总核官制大臣庆亲王奕劻等奏改外省官制折附清单》,《东方杂志》第4年(1907年)第8期。

[7] 《编纂官制大臣泽公等原拟行政司法分立办法说帖》,《东方杂志》第4年第8期。

[8] 《宪政编查馆资政院会奏宪法大纲暨议院选举法要领及逐年筹备事宜折》,《清末筹备立宪档案史料》,第61—67页。

[9] 《宪政编查馆大臣奕劻等拟呈修正宪政逐年筹备事宜折》,《清末筹备立宪档案史料》,第90—92页。

[10] 《云贵总督李经羲奉省城各级审判检察成立推检各员酌量变通委署折并单》,《政治官报》第1299号(日刊,创刊于1907年10月26日,主要刊登谕旨、奏折和法令。这是我国历史上第一份中央政府直接创办的机关报,由宪政编查馆政治官报局编印。责任内阁成立后由内阁官报局接办,于1911年8月24日改名《内阁官报》)。

[11] 《云南筹办审判厅近事》,《法政杂志》第1年(1911年)第8期。

[12] 《广西巡抚张鸣岐奏广西第三届筹办宪政情形折》(宣统二年二月二十八日),《清末筹备立案档案史料》,第775页。

[13] 《宪政编查馆议覆升任桂抚奏筹办审判期限区域拟请酌量变通折》,《政治官报》第1313号。

[14] 《广西巡抚来电》(十月初七),《近代史资料》第76号,第59页。

[15] 《云贵总督锡良奏请变通补署成例折》,《政治官报》第295号。

[16] 参见《吏部奏议覆云贵总督奏变通教杂调验事宜折》,《政治官报》第385号。

[17] 《护理云贵总督沈秉堃奏请将滇省同通等缺变通补署片》,《政治官报》第660号。

[18] 《又奏法政学堂毕业州县各员请归候补班叙补片》,《政治官报》第694号。

[19] 《广西巡抚张鸣岐奏法政需员拟请援照直隶考选成案并兼收捐纳人员折》,《政治官报》第446号。

[20] 《四川总督赵尔巽奏请将川省法政毕业学员援案奏留补用折》,《政治官报》第676号。

[21] 《广西巡抚张鸣岐奏调修撰骆成骧等办理法政学堂片》,《政治官报》第167号。

[22] 《宪政编查馆会奏桂抚张鸣岐奏议裁撤冗员折》,《政治官报》第648号。

[23] 《陕甘总督长庚奏甘省人员拥挤援案请停分发折》,《政治官报》第1094号。

[24] [美]E·博登海默著、邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第507页。

[25] 《又奏速成法政学堂遵章改为讲习科片》,《政治官报》第763号。

[26] 参见《广西巡抚张鸣岐奏遵章设立法政学堂折》,《政治官报》第643号。

[27] 《陕甘总督升允奏遵设法政学堂酌拟办法折》,《政治官报》第400号。

[28] 参见《开缺新疆巡抚联魁奏新疆第三年第一届筹办宪政情形折》,《清末筹备立宪档案史料》,第779—780页。

[29] 参见《法部会奏议覆东督奏吉省拟设检验学习所改仵作为检验吏给予出身折》,《政治官报》第496号。

[30] 《护理云贵总督沈秉奏改仵作为检验吏给予出身片》,《政治官报》第780号。

[31] 《贵州巡抚庞鸿书奏筹设检验传习所大概情形折》,《政治官报》第917号。

[32] 参见政学社编:《大清法规大全·法律部》(卷四),台北宏业书局1972年版,第1829、1835页。

[33] 参见《法部奏议覆浙抚奏考试法官请将审判研究所毕业学员一体与试折》,《政治官报》第979号。

[34] 《法部奏本届举行法官考试暂拟推广与考资格折》,《政治官报》第1016号。

[35] 参见《考核京外衙门第三年第二期筹备宪政成绩》,《法政杂志》第1年第5期(1911年7月)。这些省份的考生也可在京参加考试,其中,当年在京参考者当中录取云南考生8员、甘肃3员、四川37员、贵州7员、广西70员。

[36] 参见张永兵、江伟:《近代广西第一次司法官考试研究》,《边疆经济与文化》2007年第3期。

[37] 参见《贵州巡抚庞鸿书奏考试法官事竣折》,《政治官报》第1085号。

[38] 参见《陕甘总督长庚奏考试法官事竣折》,《政治官报》第1094号。

[39] 参见《四川总督赵尔巽奏考试法官事竣折》,《政治官报》第1101号。

[40] 参见《云贵总督李经羲奏法官考试事竣折》,《政治官报》第1142号。

[41]参见《法部奏新疆法官考试实多窒碍拟请援照照成案量予变通折》,《政治官报》第1025号。

[42] 关于此次法官考试,学术界近年已有不少成果。如程燎原《清末法政人的世界》(法律出版社2003年版)、李启成《晚清各级审判厅研究》第4章(北京大学出版社2004年版)和李超《清末民初的审判独立研究———以法院设置与法官选任为中心》(中国政法大学2004年博士论文)。尤以李启成博士的研究最为系统且较深入。但因资料所限,其中对边疆6省考试情形的论述则不够详实,如新疆考试办法一再变通,怀疑“新疆的法官考试没有举行”;又如云南,“不能确定是两次考试还是在不同地方举行的同一次考试”(《晚清各级审判厅研究》,第99、112页)。

[43] 参见《法部奏甘新滇三省考试法官授职任用折》,《政治官报》第1208号。

[44] 《又奏新疆开办各厅请暂行变通任用法官折》,《政治官报》第1219号。

[45]《库伦办事大臣延祉等奏刑案日多拟请添设理刑司员折》,《政治官报》第510号,第13页;《法部会奏库伦添设理刑司员依照热河变通章程办理折》,《政治官报》第567号。

[46]《法部奏遵议科布多办理命盗案件酌拟章程片》,《政治官报》第661号。

[47] 参见《科布多参赞大臣溥润奏遵旨设立宪政筹备处并恭悬上谕折》,《政治官报》第1099号。关于清末外蒙司法改革,可参见樊明方:《清末外蒙新政》,《西域研究》2005年第1期。

[48] 参见孙镇平:《清末西藏治外法权的确立初探》,《北京建筑工程学院学报》2004年增刊。

[49] 《理藩部奏筹备藩属宪政第四届已办事宜》,《政治官报》第1073号。

[50] 根据《政治官报》第1155号(1911)“法部表”编制,表中“高等分厅”二所均在直隶,即热河、天津。

[51]《大理院正卿定成等奏请提前筹议大理分院事宜折》(宣统三年三月初七日),《清末筹备立宪档案史

料》,第889—890页。

[52]参见《法部议奏热河改设高等审判检察厅等折》,《政治官报》第1251号。

[53]转引自李超:《清末民初审判独立研究》,中国政法大学2004年博士论文,第86—87页。

[54] 参见耿明:《民族地区法制建设与国家法制的统一》,《江西社会科学》1996年第5期。

[55] 《又奏司法行政分权遇有疑义谘询馆部核定办法片》,《政治官报》第1256号。

[56] 《法部奏酌定直省省城商埠审判检察厅厅数员额分别列表折》,《政治官报》第1155号。

[57] 《宪政编查馆奉议覆桂抚奉筹办审判期限区域拟请酌量变通折》,《政治官报》第1313号。

[58]《又奏新疆开办各厅请暂行变通任用法官片折》,《政治官报》第1219号。

[59] 《吏部奏议覆云贵总督奏变通教杂调验事宜折》,《政治官报》第385号。

[60] 《法部奏本届举行法官考试暂拟推广与考资格折》,《政治官报》第1016号。

作者简介：欧阳湘, 1969年生,历史学博士,广州市委党史研究室副处长、副研究员。

（原刊《中国边疆史地研究》2009年第3期）