清朝统治者入关以后，面对国内尖锐、复杂的阶级矛盾和民族矛盾，感到旧律已不能适应统治全国的新形势。为了维持在全国范围内的统治，决定一方面暂依旧章，采用《明律》;另一方面，组织人员，创制新律。1647年(顺治4年)制定了第一部成文法典《大清律》，颁行全国。这部《大清律》，说是创制，实为《明律》的翻版，没有多少新的内容。康熙年间在藏区制定了《十三法》、《十六法》。雍正年间从“蒙古例”中摘选适用于藏区的条文，制定了《番例条款》。乾隆年间制定了《酌定西藏善后章程》十三条与《钦定章程》二十九条。乾嘉以后重修律例，编纂了一部适用于藏区的比较完整的《理藩院则例》。《则例》较之《番例条款》、《钦定章程》等法规更为严密和详尽。藏区封建制法律的根本任务就是要“请奸除暴，惩贪黜邪，以端风俗，以肃官方”[1]。说得通俗一点就是要运用法律维持封建秩序，保护封建土地所有制和等级特权，确认农牧民对封建主的人身依附关系和政治上的无权地位并以极其残酷的刑罚镇压他们的反抗，以巩固封建主对农牧民的专政。这一立法思想，前后一致，贯穿于各项律例之中。但是应当看到.封建主在用重典镇压劳动者的同时，并未放弃礼义教化的手段。正如朱元璋所说:“联仿古为治，明礼以导民，定律以绳顽，刊著为令。”[2]这就是说，要维护封建主的统治，须礼法兼施，教化与惩治相结合。对于广大的农牧民，要用儒家的礼义和佛家的经典进行教化，使之安分守纪;对一贯抗上、桀骜不驯的农牧民，就要运用严刑峻法去镇压，以消除对封建统治者的威胁。清朝统治者为了巩固专制主义的中央集权制度，维持西部藏族地区的统治秩序，一方面引导农牧民崇信佛教，学习佛法，相信因果，多作善事，一切听天由命，不要与命运抗争。清王朝保护佛教、尊重喇嘛就是要使他们对芸芸众生起教化的作用。另一方面，用残酷的刑罚镇压敢于反抗的劳动人民。恩格斯在谈到德国的《加洛林纳法典》时说:“法典中的各章论到割耳、割鼻、挖眼、断指、断手、斩首、车裂、火焚、夹火钳、四马分尸等等，其中没有一项不是被这些尊贵的老爷和保护人随一时高兴就用在农民身上。”[3]藏区封建制法律的残暴性并不亚于德国的封建法律。藏区虽制定了《十三法》、《十六法》、《番例条款》与《钦定理藩院则例》等法律，但大都是手抄本。由于长期在各地辗转抄录，以至内容多有错误.加上实际办案时审判人员主观臆断，引用法律时又含混其辞，经常造成冤狱。到执行时，刑罚都很残酷，各地动辄对罪犯施加挖眼、刖脚等肉刑。至于死刑，各地采用不同方法执行，有的将犯人投入水中淹死.有的将犯人从高处掷下摔死，其残暴性并不亚于凌迟处死。清朝前期、中期正是在这种礼法并用、宽猛相济的思想指导下，创立了维护满族统治者的优越地位、坚持法制统一、尊重宗教信仰、尊重风俗习惯、原则性与灵活性结合等立法原则，开展了藏族地区的立法工作。

(一)维护满族统治者优越地位的原则

顺治以后，清朝对于汉族的立法经历了一个由比较野蛮转变到比较开明的过程。开始，清朝施行高压政策，颁布了包括剃发令、圈田令和投充法、逃人法在内的较为野蛮的法令;到康熙时期改变政策，、颁布了减轻对于窝藏逃人的窝主、邻右、十家长、地方官的处罚等较为开明的法令;雍正、乾隆时期在首先维护满洲贵族利益的前提下，继续执行着康熙以来的淡化“夷夏之防”的政策，并更加注重通过立法缓和满汉矛盾，发挥满汉臣民在政治、军事、经济生活中的作用。

可是，清朝对藏族却残暴不仁.从1727年(雍正5年)到1911年(宣统3年)的185年中先后向西藏派正副驻藏大臣总计达136人[4]，在这一百多位驻藏大臣中，绝大多数是满族出身，只有少数几个是蒙古人和汉人。那些满族大臣对清朝皇帝来说是“奴才”，在京总是诚惶诚恐地过日子，可是一到西藏就高高在上，专横跋息，作威作福，欺压人民。驻藏大臣到达西藏以后，清廷通过种种法律、条例和章程的规定来巩固他们的政治地位，并使之掌握实权，真正起到代表清朝中央政权监督西藏地方政权、统治西藏人民的作用。1792年(乾隆57年)乾隆帝在给驻藏大臣的指示中说:“嗣后藏中诸事，皆当隶驻藏大臣管束料理，不得任听达赖喇嘛、噶伦等专擅。”“对干达赖喇嘛，不可过干崇奉，惮擅事权;亦不可稍露轻忽，致失众望，务须留心体察，处置得宜。”[5]福康安在给乾隆帝的奏折中也说:“至于札什伦布诸务，现因班禅额尔德尼年幼，系岁本堪布代管，凡遇一切公事.亦令一体察知驻藏大臣办理，庶卫藏事权归一。”[6]为使“事权归一”，清廷在政治上极力树立驻藏大臣的绝对权威，后来达赖、班禅和西藏地方政府官员都受其节制。乾隆年间，达赖喇嘛一度通过贡使直奏朝廷，乾隆皇帝考虑这有损驻藏大臣权力，转致掣肘，旋即下令禁止。此外，根据乾隆帝的指示，清朝在制定《钦定章程》时处处降低藏族上层人士的地位，事事控制他们的活动。如《钦定章程》第10条规定:“驻藏大臣督办藏内事务，……所有噶伦以下的首脑及办事人员，都得服从驻藏大臣。札什伦布……应将一切特殊事务，事先呈报驻藏大臣。”[7]第11条规定:“过去各宗之僧官宗本……多不能亲自到宗任职，而派代理人前往……今后所有代理人均由驻藏大臣选派。”[8]至于其他各项政治、经济、宗教、文化和外交事务，《钦定章程》均规定由驻藏大臣处理，达赖喇嘛和班禅额尔德尼的权限大大缩小。由于法律确认满族统治者和驻藏大臣的特权，也就巩固了清廷对藏区的统治。

(二)坚持法制统一原则

法制统一原则就是藏族地区的法律和法律制度要由国家或省县级地方权力机关统一制定，在藏区内统一实施，一切地方机关、寺院、千户、百户、百长和部落成员都必须严格遵守，不准任意立法，各行其是。

坚持法制统一是实现国家的集中统一领导的保证。清朝政府很重视藏区的立法和执法。顺治年间制定了《大清律》，雍正年间制定了《善后事宜十三条》、《禁约青海十二事》与《番例条款》，乾隆年间制定了《酌定西藏善后章程》十三条、《钦定藏内善后章程》二十九条和《理藩院则例》等，都对杀人、盗窃者的罪责与刑罚作了统一的规定。

对于杀人罪，按照藏区《十三法》的规定，杀人为重罪，但可以不处死，只赔偿命价。后来，有的地方不按这些法律而按习惯法、部落法拟断。许多案件罚不当罪。如西藏对下等人杀死上等人这类所谓十恶不赦的重罪，规定要处以从高处掷下摔死或投诸水中淹死等刑罚;对其他侵犯他人生命的犯罪一般都不立刻处死.而把犯人丢进蝎子洞蜇死，或施以某种要经过一定时间才能致死的刑罚。西康对杀人者执行死刑时，每每把犯人装进牛皮袋里活活晒死，或投入水中淹死，或暗地里把犯人用毒酒鸩死。青海一些地方对杀人者却不判死刑而判肉刑，或按杀人者身份的贵贱赔偿不同的命价。总之，各地在执行时，罪行相同，刑罚不同。法制不统一给执法者造成困难。有鉴于此，《大清律集解附例》中的“化外人有犯”条明确规定:“凡化外人犯罪者，并依律拟断.”此条还注明“化外人既来归附，即是王民，有罪并依律断，所以示无外也”，并制定了《番例条款》，从而克服了执刑的混乱状态，使社会秩序得以维护。

对于盗窃罪，藏区早期法制规定:“不分首从皆问死罪。或缚于柱上，以枪打箭射，较射饮酒，死则割头悬示，或送野人食之，或活缚送曲水蝎子洞，与蝎子食之。”[9]到雍正年间才依情节轻重，按统一法制分别判刑。《番例条款》第20条规定:“凡盗窃猪狗者，罚牲畜五头;盗窃鸡鸭鹅者，罚三岁牛。”第21条规定:“凡盗窃金、银、貂鼠、水獭皮张者，俱照数赔还。”如所偷之物值二岁牛价者，罚二九;值羊价者，罚一九;盗窃金银等财物者，只罚牲畜，不问死罪;只有盗窃四顶牲畜、罪行严重者，才处以死刑。第48条规定:“凡盗窃他人马匹、骆驼、牛、羊，若一人盗此四项者，不分主仆，绞;二人盗窃，将一人斩;三人盗窃，将二人斩;纠众盗窃，将为首二人斩，为从者各鞭一百，罚二九牲畜。其行窃之人，或被事主拘执，或被旁人拿获，将贼人正法，妻子、家产、牲畜抄没，给予失主。如情有可疑者，令其立誓。若立誓，照前例免罪完结;若不立誓，仍将贼人照例正法，妻子免给为奴，将所有牲畜，并向伊主名下追取一九牲畜，给予失主。若各该主自行将贼献出者，仍将贼正法，其妻子免其抄没为奴，只将所有牲畜给失主。”这样分别规定，并在藏区统一执行。

(三)因时因地制宜原则

早在努尔哈赤、皇太极时期，清统治者在逐渐征服漠南、漠北蒙古的过程中就积累了统治少数民族的经验，善于因时设制，因地定法。嘉庆以后，甘、宁、青回汉族杂居地区与回族聚居地区一般适用《大清律》，藏族、蒙古族地区则适用《番例条款》，而在新疆地区则适用《回疆则例》。《番例条款》和《回疆则例》都是适用于西北少数民族地区的单行法规;但因内容不同，其适用地区也自然不同，至于藏族地区冠有地域名称的某些章程、条例，那就更明显了。如《青海善后事宜十三条》只适用干青海，果洛《红本法》只适用于果洛。此外，在对刑事案件的管辖方面，地区规定也有所不同。如在青海藏区，一般案件由各县部落首领处理，重大案件则由西宁府或西宁办事大臣承审。法制都因地因事而异。

因时制宜的原则还随着中心任务的不同而改变。为了完成某个时期的中心任务，各地制定了各种政策法律。当转入另一个时期以后，中心任务改变了，政策法律也要重新修订。清朝前期，康熙帝平定西藏，结束了蒙古准噶尔部的统治，巩固了西南边疆，保持了祖国的统一局面。这时法制的任务主要是惩办杀人、放火、抢劫、偷盗等罪犯，处理男女通奸案件和借贷纠纷案件，以维持社会肤序。与此相适应，制定了包括刑事、民事法律规范在内的《十三法》与《十六法》。到清朝中期，形势骤变，中国西面的廓尔喀统兵侵藏，主要矛盾起了变化。战后的任务就是要规定常备兵制度，确定藏军定额，规定地方官兵的编制、赏罚制度，加强边界防御;确定处理边界重大事件的原则，做好外交工作。为此清朝正式颁行了《藏内善后章程》29条。时期不同，法律的内容也不向。

(四)尊重宗教信仰原则

佛教传入藏族地区后，吸收了土著的某些教义和仪式，经过长期的发展，逐渐形成了宁玛派(俗称红教)、噶举派(俗称白教)、萨迦派(俗称花教)和格鲁派(俗称黄教)等派系。各派系都自我标榜，认为只有本派是正统佛教。在佛教各派中，除宁玛派外，其余各派都曾先后在藏族地区建立过政教合一的地方政权。

清朝制定法律的基本原则是对佛教各派都加以保护，尊重各派教徒的信仰，并重点扶植格鲁派及其领袖达赖喇嘛。从此格鲁派得到发展，日益昌隆。这是因为清朝政府需要通过宗教巩固其后方，蒙藏统治阶级间的政治关系大多是通过宗教形式表现出来的，解决了宗教方面的问题就加强了蒙藏民族的团结。而且，格鲁派对藏族人民有着深远的影响，清廷通过它便可同藏族统治阶级取得政治上的联系，并借以安定、绥抚藏族。实行这一政策的最终目的是要通过掌握西藏然后掌握整个藏区，以稳定西部，巩固边防。因此，清廷在长时期里先致力于控制西藏，继而招扶西北、西南藏族人民，把藏族统辖于中央政权之下。

在清政府支持下，佛教格鲁派和其它各教派都以宗教神学作为思想基础，制定对藏族和某些兄弟民族僧俗人员都具有强制性的教法。这些教法不仅对教会本身的组织、制度和教徒生活等方面作了规定，而且还在寺院与世俗政权的关系以及土地、婚姻、家庭、继承与犯罪、刑罚等方面作了规定。关干司法管辖，各地教法亦作了明确的规定。西藏的教法(却尺母)规定:凡喇嘛犯法皆由寺院处理，除非寺院将犯法的喇嘛先行开除僧籍，逐出寺院，西藏地方政府才能依法处理。教法中以“比丘戒”最为重要，共有戒律25。余条，占西藏人口总数约1/5的喇嘛都以这些戒条作为行动的准绳。

藏族社会由于实行政教合一制度，佛教和教法对政治、法律的影响极大。一切法律规范极力维护佛教，佛教的传行又依靠法律。法律规定:人们“要虔敬、饭依三宝(佛、法、僧)”，“要学习佛法及文字，了解其义理”[11]。凡侵犯活佛、寺院利益者必予以严惩;每遇杀害活佛、喇嘛就认为是犯了十恶不赦的大罪，应受挖目、刖脚、断手或由高处掷下毙命，或投诸水中淹死等酷刑;倘若杀害俗人，则罚服就可了事。偷窃寺院或喇嘛的财物也被认为是犯重罪，处罚也极重。可见，法律在维护宗教界的利益方面是无微不至的。此外，在法律的具体实施中，特别是在审理案件时，有时还令双方当事人起誓，这无非是利用神判的方式来提高宗教的权威，加强对人民的控制而已。令当事人起誓，在藏区各地的法制中都有所反映。藏区法律只有反映这类宗教方面的特点，才能调整各种社会关系，解决信教群众的各种纠纷。

(五)尊重藏族风俗习惯的原则

古代，藏族地区出现过很多作为人们行为规范的风俗习惯，在服饰、饮食、居住、生产、婚姻、丧葬、节庆、娱乐、礼仪等方面.广泛地流行着各种传统的喜好、风气、习尚和禁忌;在社会生活方面也出现过很多作为人们行为规范的习惯，例如要虔敬上下神抵、崇拜自然神秘力量，要孝敬父母、尊重长辈，要以贤哲为师、勿与贤哲相争，要亲邻助友、勿作侵害，要信从因果、戒绝恶行.要有是非之心、羞恶之念，一切行为要随正人学，办事要公道，等等。这些习惯对社会成员具有普遍的约束力，它确认什么是正当的，什么是不正当的，人们应当做什么，不应当做什么。有了这些规则，就能使善者有所劝、恶者有所戒，使社会生活趋于安定。

藏区进入阶级社会以后，奴隶主为了镇压奴隶的反抗，维护自己的统治，单靠原来的氏族组织已经不行了，于是建立了特殊的暴力机器—监狱和法庭。这时，原来的习惯即演变为由国家强制力保证实施的习惯法。习惯法有其强烈的阶级性，它公然宣布法的不平等原则，确认封建主是统治阶级，农牧民是被统治阶级。对待奴隶主和奴隶、农奴主和农奴、主人和奴蝉等不同身份的人，法律规范都有截然不同的规定。他们对于劳动者反抗剥削者的斗争认为是罪不容诛，而对于剥削者欺压劳动者的事件却认为合理合法。劳动者被冤死屈死的事件在藏区也是司空见惯的。在阶级社会里，各种习惯法规范反映并巩固着社会的不平等，维护着剥削阶级对劳动人民的专政。

清代藏族地区的法律既尊重干百年来自然形成的习惯，也确认各种具有法律效力的习惯(习惯法)。清廷派往各地的达鲁花赤(断事官)，常去各地办案，熟悉各地情况，对藏区各地的习惯和习惯法都有所了解。所以在制定法规时每每把各地的习惯法规范保留下来，强制执行。如《番例条款》规定:“凡千户等擅动兵器者，罚二九;百户等罚一九。”“凡出首人罪，若系挟仇出首，取人牲畜者，干户等罚二九，百户罚一九。”犯罪科罚牲畜，以科罚牲畜代替刑罚，这些都显然是参照藏族的习惯法制定的。又如《番例条款》规定:“凡移牧旧地方，于移牧之口有踪迹者，令其发誓。”(第19条)“凡踪迹若离人住处一箭以内者，令其立誓;一箭以外者，不令人立誓。”(第22条)对一些难决的疑案让当事人“设誓”了结，显然带有神明裁判的浓厚宗教色彩。这一条无疑也是参照藏族习惯法制定的。清朝统治者所确认的习惯和习惯法，在执行过程中以其有利干清廷统治，以后遂成定例，长期流传。                    

从上文可以看出，清代藏区法律如同其他民族的法律一样，是在一定的立法思想指导下、遵照一定的立法原则制定的，在藏族社会生活中起到了应有的作用。藏区立法的指导思想和原则，对于民族、宗教、经济立法以及民事、刑事、军事立法都具有重要意义。清代，藏区正是根据上述立法思想和立法原则制定了《十三法》、《十六法》、《青海善后事宜十三条》、《番例条款》和《钦定理藩院则例》、《红本法》等法律，巩固了封建主阶级的统治，维护了各个阶级、阶层人民的合法利益，调节了各阶级之间以及各个阶级内部的矛盾，制裁了社会上一切违法的行为，安定了社会秩序。藏族社会在发展，现今藏区已建立起社会主义社会，迫切需要制定社会主义法律。用以调整社会生活秩序。研究清代的立法思想和立法原则，借鉴前人的某些立法经验指导实践，是民族法律工作者的一项重要任务。

[1]《清史稿》卷142,《刑法志》。

[2]《明史·刑法志》。

[3]《马克思恩格斯全集》第7卷，第397页

[4]《西藏研究》1983年第4期。

[5][6][7][8]《达赖喇嘛传》，第72页、“贡和65页。

[9]《西藏志·刑法》。

[10]吐蕃《法律二十条》。

[11]《玉树调查记》.第193页。

(作者单位:青海民族学院)

（原刊《青海社会科学》1997年第3期）