[摘要]　回疆法文化与大清法文化同属中国传统法文化的组成部分。两者彼此独立,又相互冲突和整合。本文首先对学界颇有争议的法文化概念作了界定,阐明了两种法文化的关系;其次,对两种法文化的差异和冲突进行了列举性对比和分析;最后探讨了二者在对接、冲突中的整合,揭示了不同法文化之间的包容性和互补性。

[关键词]　回疆法文化;大清法文化;冲突;整合

回疆是清代对天山南路信奉伊斯兰教的维吾尔等民族聚居地的称呼。乾隆二十四年(1759),伊斯兰宗教首领大、小和卓木发动叛乱,很快被清军平定。在此之前,北疆强大的准噶尔蒙古统治势力已被肃清,维吾尔族成为天山南路的主体民族,遂有回疆之名。平叛后,清政府在回疆设官陈兵,立法建制,对该地区进行直接统治。为求回疆地区社会秩序的稳定,清政府一方面将大清律法颁示各衙官署,另一方面根据当地民族的宗教信仰、风俗习惯、文化历史传统的实际,在国家法制统一原则的大前提下,建立了一系列与内地有别的法律制度。大清王朝对回疆地区直接行使立法权,使该地原有的法律制度、法律体系、法律秩序受到冲击。两种法文化对接后,开始了冲突和整合的历程。本文拟从比较研究的视角出发,尝试对两种法文化彼此的冲突与整合问题作一探讨。

(一)“法文化”概念的界定及两种法文化的关系

关于“法文化”的称谓、概念界定问题,学术界颇有争议。归纳起来,主要有三点观点:第一种观点认为“法文化”就是“法律文化”或“法治文化”的通称,是同一事物的两种叫法[1];第二种观点则直呼“法律文化”,而避开了“法文化”的提法,至于两者是否有区别或当属同义词,则只字不提[2];第三种观点认为“法文化”与“法律文化”是有严格区别的,“法律文化”是基于狭义的亚文化提出来的,它只针对官方正式颁布的法律文件以及社会上处于统治地位的法律思想、司法设施而言,而且“法律文化”概念本身的表述存在着先天不足,因而主张用“法文化”概念来置换“法律文化”[3]。学术界对“法文化”的称谓及界定发生争议,主要是由于研究视角的多层次性引起的,各种歧义的产生也就成为必然。但一种事物的概念本身常常界定该事物的本质属性和内涵大小,如果长期游离于不稳定状态,势必影响其正常发展,也会给科学研究带来许多麻烦甚至误入歧途。所以,我认为非常有必要在论述两种“法文化”的冲突与整合之前,把这一概念的范围搞清楚,否则关于本文的论题难以展开。

本文比较赞同第三种观点,即“法文化”已包含“法律文化”,在实际的研究中,使用“法文化”的称谓比“法律文化”更科学。这是因为“法文化”的研究视域非常宽泛,内容非常丰富。它不仅涉及官方正式颁布的法律文件以及社会上处于统治地位的法律思想、司法设施,而且也要关注前者之外的非官方的强制性规则和其它具有约束力的民间习惯、各民族的宗教习俗等。而“法律文化”一词则根本无法涵盖以上庞杂的内容。可遗憾的是,上述第三种观点也没有给“法文化”本身下一个定义。什么是“法文化”?“法文化”的概念如何界定才算科学,还需学界认真研究。本文在吸收前人关于“法文化”概念研究的基础上,尝试作以下表述:即“法文化”是指根植于一定固有文化土壤之上,并体现其民族精神和时代风尚的法律制度、法律思想、法律设施、法律艺术、民族和民间传统习惯在内的一切法律文明成果的总称。

在弄清什么是“法文化”之后,还有必要理顺回疆法文化和大清法文化之间的关系。从广义上讲,两种法文化同属中国传统法文化,是中国传统法文化的有机组成部分,这是二者具有共性的一面。但两者又表现出一定的差异性,属于中国传统法文化中的两种不同类型的法文化亚型。同任何一种文化一样,法文化之间的关系也具有两重性,一方面相互吸收和包容,以努力丰富自身的文化体系;另一方面也因其区域性、民族性、阶级性而相互冲突、排斥。回疆法文化是一种根植于回疆特定民族文化之上并体现其民族精神和时代风尚的法律文明成果。该法文化具有多元性(如伊斯兰教法、蒙古法、中原法以及伊斯兰化前本地旧有的习惯法等),这种法文化模式的形成极其复杂,然其核心部分即民族性和宗教性因素始终较为稳定。即使在清政府用兵回疆后,回疆法文化体系也没有被完全冲垮,在经历漫长的冲突与整合之后,回疆法文化则显得越加丰富多彩,更富有民族特色,如嘉庆时制颁的《回疆则例》就是最好的证明。大清法文化是指根植于儒家大一统文化之上并体现满族贵族专制的法文化系统。大清法文化充分体现了儒家文化的兼容性和君主专制的不合理性。

(二)回疆法文化与大清法文化的冲突

清朝的法律政令进入回疆后,使原来平静、古朴、多元的回疆法文化与大清法文化发生密切联系的同时,碰撞、冲突也因此而产生了。本文主要从以下四个方面对比这两种法文化彼此冲突的内容:

1、指导思想方面的冲突。大清法文化以儒家思想为指导,其代表作是《大清律》。该部法典是总结两千多年来儒家传统道德的精华制定而成的,德主刑辅,礼法并用,出礼入刑是其核心思想。回疆法文化虽也具有多元性,但伊斯兰教法占据重要位置,伊斯兰教法对回疆法文化的影响在清朝统一该地之前就已经发生了。《新疆回部志》中载:“回人虽有刑法,然无律例,惟听阿珲(訇)看经论定,伯克及犯者无不服。”[4]可见,伊斯兰教义对回疆法制影响之大,甚至直接操纵了司法。大清法文化渗入回疆后,教徒们按伊斯兰教义必须履行的宗教功修、义务和生活禁忌等已经规范化,受宗教影响的婚丧嫁娶、饮食服饰已经定型,并成为该地民族生活习惯的重要内容[5]。《大清律例》和《回疆则例》以法律形式赋予伊斯兰上层宗教领袖的地位和特权,但又明定其不得干预政务,即有阿訇身份者,“不得承受官职”,“不应补放伯克”[6],只允许他们念经习典,主持宗教活动。儒家强调集权中央,这与宗教势力干预政治的愿望大相径庭,彼此间的冲突是不言而喻的。但既然受制于人,统一、集权又是大势所趋,也只好按大清法律行事了,常言道:“非不为也,实不能也。”

2、实体法方面的冲突。在刑事法律方面,二者法文化的差异主要集中在对谋反叛逆、杀伤等犯罪的价值判断和处置方式上。依伊斯兰教法观念,杀伤被视为一般民事侵权行为,可采用同态复仇或赔偿血金的方式解决。《古兰经》中规定:杀人抵罪,“公民抵公民,奴隶抵奴隶,妇女抵妇女”,“一切创伤也要抵偿”[7]。如果受害者或者亲属表示宽恕,加害人也可用支付血金或用忏悔赎罪的方式与之和解。《西域图志》中讲得明白:“杀人者抵”,“伤人目者抉其目,伤人手足者,亦断其手足”[8],这是地地道道的以牙还牙的同态复仇模式。“若犯者能出一千或者数百腾格普尔给死者家,亦可抵斩罪”[9],这又是支付血金的形式。在这里,我们可以看出伊斯兰法对回疆旧有法文化的重要影响。而依据大清法律,谋反大逆、杀伤之类的案件,属严重的刑事犯罪,对罪犯必须予以刑事惩处,决不允许用支付血金赔偿了事[10]。为了统一回疆地区对严重刑事案件的处置权,乾隆下令一律适用《大清律》,禁止按伊斯兰法处理死刑罪犯。《清高宗实录》中载明:“办理斩、绞各犯,擅照回子经典治罪,随时处决,且与律例不合,均着交部议处”,“嗣后,各路定拟罪名,均着照例定拟。”[11]对回疆斗杀、奴仆杀主、弟杀兄等犯罪也规定一律适用内地律例。乾隆三十九年规定:“伊犁乌鲁木齐办理斗杀等案,业经奏准照例问拟”[12]。乾隆四十一年规定:回疆奴仆杀死家主,全部照内地律法问拟。[13]至乾隆五十七年,又下令:“新疆回子归化有年,应请悉内地法纪,……回子等均属臣仆,何分彼此,……嗣后,遇有似此紧要案件,均照内地成例办理,并饬新疆大臣等,一体遵办。”[14]对回疆地区重大刑事案件统一按大清律例定罪处刑,体现了统治者奉行的法制统一原则,无疑加强了对该地的法律控制,再现了《大清律》在回疆地区的至高地位和最高法律效力,对维护这一地区的政治稳定和社会秩序发挥了很好的作用,这是必须加以肯定的。关于这一点,一则汉文史料记录中有所反映:乾隆四十一年,回疆境外一回人头目沙关记捕获误入其境的叶尔羌阿奇木伯克鄂对属人,问:“鄂对在叶尔羌敢杀人否?”此人回答说:“有天朝之法度在,不敢杀人。”[15]曾到过叶尔羌等地旅行的外国人阿哈麦特·沙·纳克沙班迪的记载印证了以上汉文资料的真实性,他说回疆地区法律极其严厉,即使王公杀了穷人,也照样被处以死刑[16]。由此观之,对重大刑事案件的处断方式及其价值判断,回疆旧有刑律与大清律是着实不同的,双方明显发生了对抗和冲突,但最终以大清律的全面渗透而告终。

在婚姻制度方面,主要反映在二者确立的婚姻成立要件的原则不尽相同。《大清律》继承中国传统礼法中的“同姓不婚”禁条,实行该项原则的理由是“男女同姓,其生不蕃”。[17]律条中规定了同姓相婚的法律责任:“凡同姓为婚者,主婚与男子,各杖六十,离异,妇女归宗,财礼入宫。”堂兄弟姊妹间通婚更在严禁之列,“若娶己之姑舅两姨姊妹者,杖八十,离异”。[18]而回疆地区则依循“同乳不婚”原则,即一个母亲在哺乳自己孩子的同时,又给他人的孩子喂过奶,那么这两个孩子彼此间禁止结婚,清代文献中称之为“共乳者不得媾接。”[19]相反,按伊斯兰教法,同姓在婚姻中不予排斥。《西域图志》卷四载:“同姓为婚,回俗不禁也”,《新疆回部志》卷二中也说:“兄弟之子女则互相婚配”。可见,对婚姻中血缘关系,伊斯兰教法明显不同于《大清律例》中的“同婚不婚”原则,体现了回疆伊斯兰法文化与中原儒家法文化的冲突。

在经济法领域,二者法文化差异、冲突主要反映在税收制度上。依大清法律,对臣民征纳税赋是封建国家固有的权力,天经地义。只要是大清子民,均有纳税交赋的义务,对不及时或不缴纳税赋者,依法处治,甚至要动用刑罚。但回疆地区穆斯林则依照伊斯兰教法,认为只有被征服的异教徒才有缴纳丁税的义务,而对所有信教的兄弟则例外。《古兰经》中这样讲:“你们当与那些不信真主和末日,不遵真主及其使者的戒律,不奉真教的人,即曾受天经的人战斗,直到他们不依照自己的能力,规规矩矩地交纳丁税。”[20]由于两种法文化对税赋征收问题所持的观念不同,彼此间发生冲突就不可避免。尽管清朝曾一度减轻该地的税赋,但仍引起了穆斯林的不满。[21]

3、法律体系性质方面的冲突。从两种法文化体现的性质上看,也存在着明显的差异和冲突。回疆地区盛行伊斯兰教法,其法文化体系本身则重私法而轻公法。从这个角度而言,回疆地区的法律体系当属民事性质的私法系统,其中涉及婚姻、家庭、继承、契约诸方面的内容占相当比重,体系庞大,较为发达,而在刑事、行政法律制度方面则显粗疏。以《大清律》为代表的中原法文化,则重刑轻民,尚公抑私。几千年的封建立法无不证明自身是一种刑事性的公法体系。最明显的特征便是所有封建法典无一例外都是刑事法典,即使涉及民事、商事的纠纷或侵权,也没有忘记使用刑事制裁手段。有许多法史学者把这种现象列入中华法系的特点之一,是很有道理的。[22]总之,一个重私法轻公法,民商事法律发达;另一个则重刑轻民,刑事法律极其发达,二者的差异在这一点上十分突出。

4、诉讼证据制度方面的冲突。该方面的差异和冲突主要表现在取证的方式上。回疆伊斯兰教法的审判中流行“设誓”制度,即在证据不足或难以取得的情况下,如被告否认原告的指控,则法庭要求被告就否认的事实盟誓。若被告履行了盟誓程序,则法庭直接判被告胜诉。反之,如果被告不愿盟誓,则原告就所诉事实盟誓,并宣告原告胜诉。可见,当事人的胜诉则完全取决于是否能盟誓。方希孟在《西征续录》中说:“其俗最重诅誓,谓之抱经。凡钱债、田土、婚姻纠葛不明,则诣礼拜寺诵经,誓者将经卷抱胸前。……然稍有虚伪亦不敢誓,恐为神所诛也。”[23]设誓是愚昧、迷信的表现,这与少数民族崇信鬼神的宗教观和追求朴素、向善的心理素质有关,带有很强的宗教色彩。同时“设誓”也和少数民族地区的实际社会生活相适应,这里的社会关系简单,生活环境恶劣,从而取得证据的手段也就相当落后。于是在不能准确地辩明各种纠纷时,往往求助于对神灵设誓的宗教仪式。但这种审案取证的方式,对维系和约束民族内部关系,增强民族凝聚力方面起着重要作用。而大清法文化秉承几千年封建法律中刑讯逼供的信条,认为“口供乃证据之王”,一个案件中若没有口供,则不能定案和结案。于是刑讯拷打,相沿不衰,正所谓“笞掠之下,何求不得”,由此冤狱丛生,民冤不已。可以看出,两种法文化在利用证据的手段或方式上大相径庭。

(三)回疆法文化和大清法文化的整合

由于法文化的两重性所决定,两种不同法文化的冲突只是其中一个方面。另一方面则是在冲突或存在差异的同时,又相互交融、吸收,具有明显的兼容性。这也正是本文最后要论及的两种法文化的整合问题。

清朝是我国封建社会统治少数民族最有成效的一个王朝。平定回疆叛乱后,在遵循国家法制统一的大前提下,根据回疆地区的民族风情、宗教信仰、生活习俗及经济文化的实际现状,一方面将大清法律政令注入回疆旧有法律体系中,另一方面则有条件地认可、保留了该地长期奉行不辍的习俗惯例和宗教信仰。充分体现了清代统治集团在处理少数民族事务上的丰富经验和成熟性。这种较为可行的民族法律政策,就为两种不同的法文化彼此交融、互相包容创造了空间,使两种不同法文化的整合找到了纽带或连结点。关于回疆法文化和大清法文化的整合,我主要谈以下三点:

1、法制统一原则。所谓法制统一,是指立法权和重大刑事案件的司法权由中央统一行使,一切法律、法规均不得与《大清律例》相悖。这是清朝统治者定鼎北京后确立的最重要的法律原则,它适用于大清帝国管辖范围内的所有地区,对统踊后的回疆地区也自不例外。这条原则虽然带有国家强制性,但也是回疆法文化和大清法文化彼此整合的首要连结带。法制统一原则的含义可作如下理解:第一,大清律对全国各民族一体适用。顺治三年颁布的《大清律集解附例》“化外人有犯条”明文规定:“凡化外人犯罪,并依律拟断”,并注明“化外人既采归服,即是王民,有罪并依律断,所以无外也。”这里所谓的“化外人”,包括满汉民族以外的蒙古族等所有已经归附清朝的少数民族。虽然顺治年代还未统一回疆,但在平定叛乱后,这一规定对该地当然有效。《西域地理图说》卷二中说得明白:“迩今各部归一,自应遵我朝之律。”[24]第二,地方民族法规的制定或认可权归属中央,即统一由主管全国民族事务的中央机构理藩院负责。严禁各民族地方以各种形式进行各种内容的立法,以切实确保国家对民族地区的立法权。第三,重大刑事案件(如谋反叛逆等)的最后定夺权归属皇帝和理藩院。

2、因俗因地制宜原则。所谓因俗因地制宜,是指对民族地区实行统治时,要尽可能照顾其民族习惯、宗教信仰、历史传统和价值观念等方面的特殊性。正如乾隆二十六年清高宗针对回疆地区立法所颁发的上谕中所言:“办理回众事务,宜因其性情风俗而利导之,非可尽以内地之法治也。[25]同年,清政府在理藩院下设徕远清吏司,掌管“哈密、吐鲁蕃及回部诸诚爵禄贡赋并移驻回民耕牧之事。”[26]嘉庆十六年,理藩院奉旨编纂了适用回疆地区的民族法规———《回疆则例》,并下令“刷印颁发回疆等处,永远遵行。”[27]《回疆则例》简称《回例》,集中体现了清朝统治者确立的因俗因地制宜原则,也使回疆法文化与大清法文化之间找到了第二个整合纽带。首先,《回例》以法律形式规定了回疆的基本政治制度———以伊犁将军、各领队大臣和都统辖领各城伯克的“军府制”。各城由大小伯克具体治理,但涉及税收、司法、与蒙古关系等事务均须向将军、大臣报告。在此应当注意的是,《回例》保留、认可了回疆地区原有的伯克制度。其次,规定了各城伯克的年班、朝贡等项事宜。最后,《回例》中明确规定保护回疆地区穆斯林的伊斯兰宗教信仰,但又控制教会,不使其干预政务。规定:凡阿訇出缺要由伯克向该管大臣举荐,由大臣统一点充。从《回例》的以上内容可以看出:它确实是一部体现因俗因地制宜原则的综合性民族法规,是回疆法文化和大清法文化高度交融、整合的结晶。因俗因地制宜原则表现了清政府民族宗教政策的宽容性和务实性。清朝前期统治者都比较重视这一原则的落实,早在康熙帝时,就曾明谕:“如尔等虽招抚回子,遏制其教,亦能令其皈依佛法,跪拜喇嘛乎?今天下太平之时,惟令各行其道,若强之使合,断不可行。”[28]乾隆二十五年三月,高宗颁下谕旨:对喀什噶尔和卓陵园等宗教圣地进行保护和修复。该圣旨向当地群众宣示后,闻者“无不顶礼感激”。[29]清政府民族宗教政策的宽容性,曾给前来回疆的外国旅行者留下了深刻印象,如俄国旅行家库罗帕特金在其著作中这样写道:“在对待异教的宽容方面,中国人表现得非常仁慈。中国人也同样没有干涉居民的风俗和习惯:为喀什噶尔人保留了伊斯兰教,也不干涉哈孜和穆夫提的选择。”[30]虽不免有溢美之嫌,但也在不同程度上反映了宽容政策的实际效果。清朝对回疆地区的民族政策和原则,一方面反映了以《大清律》为代表的儒家法文化的巨大兼容性,另一方面也使两种不同的法文化在因俗因地制宜原则中不断整合。

3、两种法文化本身的互补性。前已述及,回疆法律体系是一种宗教型的私法系统,有关民商事方面的内容较为发达,如婚姻、家庭、继承、契约等,占有很大比重。而有关刑事、行政官制方面的规定则颇为粗陋,这也正是回疆旧有法律制度上的先天不足。大清法律体系则正好相反,它属于儒家伦理型的法律系统。刑事法律发达,行政官制相当严密,且自成体系。但有关调整民事、商事的法律条文则显得很逊色,甚至对商品流通、民间公有财产的所有权、社会救济等方面内容几乎没有融及,这就使得受伊斯兰法影响较大、民商事法律关系较为发达的回疆法文化在填补大清法文化空白点方面成为可能。总之,两种法文化各有所长,各有所短,取长补短,各求所需,使双方在这里找到了结合点。

综上所述,回疆法文化和大清法文化是中国传统法文化的有机组成部分。但两者又各自独立,属于中国传统法文化母体内的亚型法文化。清政府统一回疆后,大清法律政令渗入其中,使得两种不同的法文化之间发生了冲突,并进而走向整合。冲突和整合是一个过程的两个方面,在冲突中有整合,在整合时又有冲突。回疆法文化和大清法文化的冲突与整合的历史表明:中华法文明是中华民族共同创造的;中华法文化是各民族法文化不断冲突和整合的结果,是多民族法文化的多元同构;多元法文化的冲突和整合,必将推动中国这个多民族国家民主法制建设的进程。

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作者简介:李丕祺(1964—),男,西北第二民族学院法律系副教授,现为中央民族大学法学院民族法学访问学者。主要从事法制史、民族法学研究。

（原刊《西藏大学学报》2001年6月第十六卷第二期）