摘要：本文认为在中国古代,边疆的概念有其特定的文化含义。不仅如此,边疆概念还有特定的、不同于西方以主权概念为中心的含义。边疆概念的这种特殊性质与中国古代特殊的、以汉文化为主体的多民族国家的政治传统和多元一体的文化格局有关,反映在中国古代的立法和司法制度上就是边疆的法律与边疆的概念和边疆的民族之间呈现出一种历史性的波动和相对稳定的统一。作者从这一角度对之进行探讨,弥补了相关研究的不足。

关键词：边疆；民族；法律

一、边疆的概念

与一些国家不同,在中国古代,边疆是一个有着独特含义的概念。在通常的意义上讲,人们常常把边疆理解为一个纯地理的概念,而恰恰相反,在中国历史上边疆并不是一个纯地理的概念,而是与经济、政治、文化的发展水平密切相关的,这就是为什么我们从未把国土边缘看作是边疆,直到今天甚至在人们的观念中仍习惯于把宁夏回族自治区、青海、贵州等非沿边省份看作是边疆地区,而福建、广东甚至东北地区虽处边缘,而却不被看作是边疆的原因。就中国古代而言,边疆更是一个难以确定的词语,如果我们仔细考察,不难发现要弄清边疆的含义至少要涉及到“疆域”、“中国”、“民族”等等这样一些概念,而这些概念本身在中国历史上就有很大的波动性。比如就疆域而论,“中国”一词本身就是一个历史概念,[i]它既是一个地理概念,更是一个文化概念。春秋之前天子身居之京师称“中国”,出城就是出国,中国就是国中,其意是指处于中枢地位的国家,这是一个地理上的概念。秦汉时,被统一的诸侯国所在地都可以被称为“中国”,自秦汉始尽管中国人的空间视野有所扩大,但“中国”的概念在政治上并没有因此而有一个清晰的界定,因此,当时“中国”这一概念应当说只具有地理、地域、文化上的意义,而很难说是一个政治管辖范围上的概念,并且没有也不可能有以“中国”为主权国家的现代国际法意识。在历史上中原王朝很大程度上就是“中国”,一个中原王朝建立了,它的主要统治区域就可以称“中国”,而它统治范围之外的边远地区就是夷、狄、戎、蛮这样一些具有种族意义的“四方”,“中国是一个文化概念,一般指汉族文化区”。[ii]正是因为中国这个概念中有着很强的文化属性,因此这些地区虽然不在其统治范围之内,也未绝然被这个开放的文化圈所拒绝。这也正是为什么中国的地理疆域概念在清以前一直总是既相对稳定却又呈现出波动性的原因。中国疆域的最终形成和大致稳定是与统一的多民族国家的最终形成和大致稳定相一致的,至清帝国时期的疆域是指现在的中国加上巴尔喀什湖以东以南、帕米尔高原以东、蒙古高原和外兴安岭以南的广大地区。

实际上,古代中国疆域的这种文化和地理特征正说明了中国民族关系所具有的稳定性与波动性相结合的特点,或者说正是中国古代民族关系的稳定性或波动性导致了中国概念以及其地理疆域概念的稳定性或波动性。自古以来,中国作为一个“国”的概念来讲,就不是一个单一的汉民族的概念,也就是说它不是向西方那样的“一个民族,一个国家”的概念,[iii]而是在“国”的概念中,包含了多种族群的意义。早在远古时期,在这片土地上,文化的起源就具有民族多元的性质,随着族群的形成、族际战争和交往,形成了以汉民族为核心的“夷夏”、“服事”地域观或者说政治理想。“夷夏”和“服事”本身就说明了一种文化的区分和联系以及民族、文化的多元性质。这种文化的多元性质和格局同古代中国的法律的形成是一致的,都与族际战争有着直接的联系。自夏国家形成时始,文化呈现出一种不断由中心向四周扩散的历史进程,因此,中国古代的地域观总是同民族观联系在一起的,地理概念的模糊性和波动性与因民族交错杂居而形成的文化多元性质始终联系在一起。费孝通先生在分析了中国古代的民族交往关系史时指出,作为核心的华夏族在向外扩展时,采取了两种政策,一是“逐”,二是“变”。以匈奴为例,北匈奴被“逐”走了,而南匈奴则被“变”了,另一种既未被“逐”走而又未被“变”的族群则只有走到汉族不愿去居住的地方,继续留在“西起帕米尔高原,东到太平洋西岸诸岛、北有广漠,东南是海,西南是山”的地区,形成了一种“非汉”的文化圈,保留了自身的文化特点。[iv]

从这一理论来看,“逐”应当是导致中国古代历史上“边疆”模糊的原因之一,“边疆”仅仅只是一种战争和文化蔓延的结果,是一种意识,一种政治理想。因为“逐”本身是中心向四周扩散的过程,它并不是一种原有的地理上自在的独立单元。比如:就中国古代的帝国模式来看,与古罗马帝国相比,横跨欧亚非三洲的罗马帝国的形成与中华帝国的形成是截然不同的两种过程,庞大的罗马帝国是以原有中心区域为基地,向四周征服的结果。“征服”和“兼并”是两个不同的概念,“征服”是对原有已经形成的国家和当地原有的民族的侵占,其边界的形成是纯地理上的扩散,往往失去了历史和文化的关联性质。在罗马本土四周形成的仅仅是一些与罗马文化毫不相关甚至能与罗马文化相抗衡的独立、自在的文化单元地区和行省,很难表现出罗马本土文化的优越感。关于这一点从法律史的角度来看,可以从以罗马法为核心成分的罗马法自身的发展过程中看出。罗马法分为市民法和万民法,这种区分主要是因为在它的统治范围内有着不同的民族法律文化之故。罗马法的形成经历了从习惯到判例到成文法的发展过程,罗马对它统治下罗马之外的行省原有的习惯或法律通过外事裁判官的活动进行了收集、归纳、整理,进而形成了后来成为罗马法主要基础之一的外事裁判官法。而与此恰恰相反,中华法系的形成和发展过程中,如两晋南北朝时期虽然也吸收了一些少数民族的法律制度,但以汉文化为核心的中原法律文化却始终表现出它的优越地位,即使是少数民族入主中原也绝无例外,而并不像罗马帝国那样靠征服实现法制的统一。这种文化和法律文化模式与中华帝国在民族和文化上始终是一个“超大规模国家”的模式有关,与它的边疆观念和意识有关,从“华夏核心”(汉族本位的眼光)到春秋时期“夷夏之辨”到后来的“夷夏之防”到“夷夏一体”的进程,正说明了中国人在对夷关系上所进行的历史和文化的思考,形成了以“华夏”关系为主、居中,以夷、蛮、戎、狄为次、居边的“五方”模式。即使历史上也曾长期存在过北方民族入主中原并建立国家的时期,有过由居边到居中的族群交替在一个大的文化帝国的换位,但是这并未超越一个更大的文化上的帝国,无论是南方的农耕地区还是北方的游牧地区,也都保持了一种强烈的中原意识,一种文化上以中原为中心的向心力,边疆的概念也始终是作为一种模糊不清的以经济、文化为内涵的定义。因此在历史上,古代人们从未把国土的边缘看作是边疆,对边疆的开发也主要表现为文化上的蔓延,边疆仅仅意味着是在中心文化之边的另一个“未化之地”,中央王朝对周边的态度和政策往往都是与这种“边疆”的概念相一致的,其“治边”的理念也无不围绕“化”与“未化”而展开,而不论是汉族或是少数民族入主中原。这种思想反映到法律文化上也十分明显,比如:在《唐律疏义》、《大明律》、《大清律例》中关于化外人犯罪的规定就反映了古代人们对边疆的这种认识。

二、边疆的法律

中国古代的边疆,与其说是边疆的概念,不如说是边疆的意识。就中国社会和历史而言,边疆的概念在历史上具有特殊的意义,对中国这样一个自春秋战国以来就已经开始形成的统一多民族国家来说,“边疆”更是具有很强的政治、经济、文化内涵以及历史的、现实的意义。就政治治理而言,认识和把握边疆的含义涉及到中国作为一个大帝国的传统政治、经济、文化以及民族关系。在世界历史上中国是一个在经济、政治、文化诸方面都十分独特的国家,中华古老的法律文化也因此而独立于世,表现出它鲜明的个性特征。由于历史上多民族长期共存的原因,其法律文化亦呈现出多元的特点,其民族的“多元一体结构”对它的政治、法律制度也必然产生重大影响。就目前的研究看来,有两种倾向,一方面,研究边疆问题的学者们注意到从大格局上认识民族关系、族群关系,而很少将它与中华传统法律文化联系起来;另一方面,法学研究者注意到了对中国古代民族的立法与司法方面的规范研究,而没有能把它放到这种大格局上来进行相关的理论探讨。这使得我们不能深入研究边疆的问题,也不能深入认识边疆的法律。更重要的是有碍于全面理解中华法系本身。为此我们有必要对之进行一些探讨。

“化外人”的概念反映了一种边疆意识,或者说反映一种对边疆民族的态度。“化外人”观念出于“中国”之观念。中国古代“化外人”一词亦是一动态、不明之概念。“化外人”一词自唐开始出现于法典,唐律中有“化外人相犯”条,明、清法律中有“化外人有犯”条。唐之“‘化外人’谓藩夷之国,别立君长者,各有风俗,法制不同”。[v]此处“化外人”是指“藩夷之国,别立君长”。明律中的“化外人”是指“蒙古人、色目人及土夷散处中国者,若四方来庭远人,犯边蕃寇”。[vi] “谓外夷来降之人及收逮夷寇,散处天下者。”[vii]从上可知,唐之国势隆盛,时为政治、经济、文化活动中心,对外交往频繁且开放,而其“化外”之意在观念上仍然是以中国为中心,表现出一种“播及四方”的文化意义上的政治理想,仍是以“华夷”观来看待“非汉”民族。因此其“化外人”自然也包括外国人。也正因为如此,在司法上唐律规定:“其有同类自相犯者,须同本国之制,依其俗法断之。异类相犯者,若高丽之与百济相犯之类,皆以国家法律论定刑名。”[viii]其对“化外人”的司法也较为平和、公允。中国古代于清末以前,并未有近代西方式的国家主权观念以及国际法上的疆域概念,其疆域概念常以民族文化之别而论。唐代博辑四方、雍容广大,“文化边疆”的性质如斯更甚,故在法律对“化外”族类表现得尤为尊重。与唐不同,明、清法律中,“化外”一词于观念上虽也以“中国”之观念为中心,这与唐同出一辙,但是法律上的“化外”一词常以“非我族类”者是否附与未附、降与未降而界定之。故明律有“言此等人,原非我族类,归附即王民,如犯轻重罪名,询问明白,并依律拟断”。[ix]清从明制,其律亦然,“凡化外人来降人犯罪者,并依律拟断”。[x]附与未附、降与未降开始作为“边”与“非边”、“疆”与“非疆”的标准,在对“化外人”的司法方面其主权意识较唐为甚,对“化外人”在内地有犯的处理不似唐那样区分“同类”与“异类”,也不似唐代司法那样区分“疆”与“非疆”、“边”与“非边”而内外有别。《大清律例》规定,凡“化外人”在内地“有犯”一律适用《大清律例》,而在民族地区“有犯”者,才适用相关的单行条例,比如对蒙古地区的犯罪为“隶理藩院者,仍照原蒙古例”。[xi]故蒙古人在内地犯法,应依《大清律例》治罪,而不依《蒙古律例》惩处,在司法上把“已化”和“未化”之地分得极为清楚,法律开始在国家司法主权意义上来谈论“化”与“未化”、“边”与“非边”、“疆”与“非疆”。从这个意义上讲,也说明明、清时期国家观念中的地理性质有所加强,但是这并不说明这一时期国家主权意识已经形成。正如我们所知道的那样,主权意识是与西方近代单一民族国家的形成相伴而生的,在清末之前,对中国这样一个多民族国家而言,边疆仍然是“边疆民族”的含义。边疆的法律仍然只能是针对边疆民族的法律。

《大清律例》中的“化外人有犯”条,虽是少数民族在内地和边疆犯法,亦因地方不同而适用不同的法律。中央政府对内地和边疆的立法也不同,似乎对边疆的立法和司法采取的是一种属地主义态度。其实不然,针对边疆的法律实际上是一种属人主义的,正如边疆是针对具体民族的情况来界定的一样。边疆的法律与边疆的民族是联系在一起的,在古代中国边疆与民族是一个难以分解的概念,而民族的概念本身就是一个文化的概念,“边疆即民族,民族即边疆”的观念,即使到了今天也仍然在我们的头脑中有所表现。中国古代治边法律的一个重要特点就是治理边疆的立法更多的是治理边疆民族的法律,而治理边防的特别法规却很难见到。中国现代国家的主权意识是在清末开始形成的,现代的边疆、边防的观念是近代以来的国际法上的概念,也是随主权意识的形成而形成的,由于其形成于单一民族国家,故作为一个地理意义上的边疆与边疆民族之间并无多大的联系。相反,一般的认识是治理好了边疆的民族也就治理好了边疆,因此边疆的概念往往也随边疆民族在某些地区的分布和迁移而发生变化。比如我们仍以古代民族立法最完备和中国疆域最终形成并基本稳定的清代为例,清代民族立法是针对东北、蒙古、西藏、回部和苗疆而定的。清朝是我国统一的多民族国家进一步发展的时期,在清朝广阔的疆域里生活着数十个民族。清政府在民族地区建立了司法统治,而且还根据各民族的风俗、习惯制定了专门的法令、规章,如清代四大民族法规:针对蒙古族制定的《蒙古例》;针对青海等地藏族制定的《蕃例》;针对信仰伊斯兰教的民族制定的《回疆则例》;针对苗族等西南少数民族制定的《苗例》,以及管理蒙、回、藏等地区民族事务的通例———《理藩院则例》等包含了刑事法律在内的综合性法规。这些法律的制定不是从边界问题出发,而是从民族治理出发的,也就是说不是以地域出发来考虑法律的制定和国家法律在当地贯彻实施,而是针对民族特点来制定边疆的法律,因此边疆法律的概念是一个民族法律的概念。

清朝是中国历史上封建法制较为成熟和完备的时期,也是历史上封建民族法制最完备的时期,清代的民族立法同历代的民族立法一样有很强的政治目的。但是清代的民族法律仍有“边疆”与“中原”之别。从法律上讲,除西藏外,清代在司法上对边疆民族的统治基本上是统一的。追求和维护法制的统一是有清一代始终努力的目标,但是清代的法律仍然是一种二元性的结构,即中原王朝的法制与边疆民族的民俗共存于一国之中,而且被中原王朝视为边疆的民族法制也不是静止的而是在不断地发生着变化。从这些法律来看,对“化外人”应当主要是指居住在边疆的民族,而对“化外人”的法律本身也就有很强的地理和文化上的含义,这也是历代“中原意识”和“边疆意识”的表现。前面说过在中国历史上“边疆”是一个历史和动态的概念,是一个稳定性和波动性相结合的概念。正由于此,边疆法律的地理和文化含义亦呈现出历史性的稳定与波动,其稳定性主要表现在地理上稳定。历史上无论是那一个民族入主中原,都继承了汉民族的法律文化传统。而反过来,这些原来居住在边疆的民族则同样视那些仍居住在边疆的民族为“化外人”,并把这些民族自己的法律视为民俗,即使是元代,像元朝这样的少数民族政权,当他们进入中原后对居住在边疆的其他民族的司法原则也是“各依本俗”。历史上形成的强烈的传统“中原”意识,是以汉民族为主体的中华法系之所以能始终保持它固有的特性的重要原因。

边疆的法律是与边疆的意识联系在一起的,边疆的法律也是随着边疆的概念的变化而变化的。与“边疆”的概念相对的是“腹地”,在中国历史上,同“边疆”一样,“腹地”也是一个动态的概念,早期古代文献中所言“腹地”主要是指黄河流域的“中原”、“京畿”。早期的“腹地”一词往往与“中国”一词是同义语,《诗·大雅·民劳》有“惠此中国,以绥四方”。“中国”主要是指黄河流域的汉民族,“内诸夏外夷狄”,这种格局和意识一直持续到明代以前。自明清以后,这种格局发生了很大的变化。经数次大的民族变迁和民族融合,中原民族得以向四方不断发展,一些原来在意识上被认为是边疆的少数民族地区,逐渐不再视为边疆。如南方广西、广东和西南的云、贵、川的少数民族变成了“腹地少数民族”,这以西南族群最为明显。南京作为六朝国都本身就表明了政治中心从北向东和南的转移,以农耕为基础的传统“腹地”观念也随着南方、西南的农耕文化的发展而发生了变化。特别是元、明、清三代,从土司制到改土归流,原来的“西南夷”被列入“内地”(十八省),其“边疆”的属性也大为弱化。随之而来的是治边政策和交往心态发生了重大变化,自从战国、秦汉以来,中原王朝历来视西北为边患,在中原与北方游牧群体的关系中,北方民族始终保持着进攻性的态势。从秦到明长城的历史就是证明,长城以外为文化的边缘,是化外之地,相反南方、西南的荆楚、巴蜀地区始终被视为要化和将化、已化之地。四川一带,蜀人的概念消失,并入汉族,清代空前的“湖广填四川”,使四川成为汉族居住的“中原”范围。这在清代的民族立法中表现得十分明显,比如清代对蒙古地区采取的是联合政策,蒙古仍属于“化外人”的范畴,以“联”、“防”为主,对西北地区的立法与对西藏的立法基本上是同一性质的,而对南方民族则采取的是武力征服和“封禁”的立法政策,在武力征服的基础上来界定民族的“化”与“未化”,进而从民族的“化”与“未化”来界定“边疆”。清代对西南苗疆和台湾少数民族的封禁与清对东北的封禁不同,东北是清的老家,对东北的封禁是出于“保根”的目的;而在台湾、西南,则是针对那些尚不能完全征服的民族而采取的措施,这些民族属于被称为“内留———未化”的类型,即“既逐不去,又不受融合”的非汉民族的类型,被逐到不宜耕作的山区,继续保留自己的文化传统的族群。台湾的情况与西南苗疆一样,“生蕃”与“熟蕃”的划分与“生苗”与“熟苗”的划分是同一性质的,台湾除汉族移民以外,“平地山胞”与“高地山胞”为“原住民族”,其岛内的阿美、布农、雅美等族与“苗疆”的民族一样又成为生活在外来移民层层包围之中的“腹地少数民族”,这些民族居住的地方在清代被视为“边疆”。在西南,边疆的概念发生了同样的变化,这时已不再把成都平原为中心的四川和元代以后就设立了行省的云南的主要部分称为“边疆”,而是把居于三省边缘交叉地带的民族地区视为“边疆”,比如“苗疆”亦是边疆,“苗疆”这一概念,其所处之地,实为今天的湘西、贵州交界处和云南与贵州交界的地区,之所以称“疆”是因为这些地区尚不是“已化”之地。对这些地区,清政府采取了修筑“边墙”和封锁“苗疆”的政策,进行了“隔离”和“封禁”,这在当时的边疆法制上也反映出来。在清代改土归流之前,对“苗疆”的法制政策基本上是“长城式”的封禁、隔离政策。而在“苗疆”,清政府依仗武力进行改土归流之后,改变了过去在司法上对这些地方的放任态度,实行了直接的司法管辖。这与对北部边疆的一贯的“防”的政策是有区别的。因此“化”与“未化”是区分“边疆”与“腹地”的基本标准,是与法制方针紧紧联系在一起的,中国古代边疆的意识与边疆的法律是一致的。