摘要:近代西藏是帝国主义侵略的重要对象,随着清末一系列不平等条约的签订,西藏也遭受了外国列强治外法权的蹂躏。但是列强在西藏所攫取的治外法权与祖国内地还有所不同,特别是英国在西藏攫取治外法权的过程中就充满了分裂与反分裂的斗争。

关键词:清末;西藏;治外法权

引言

鸦片战争之后,外国帝国主义列强通过一系列不平等条约在中国攫取了司法主权,主要表现为领事裁判权(Consulal jurisdiction)和会审公廨(mixedcourt)制度在中国的确立。西藏,由于受制于清朝政府与外国帝国主义之间的一系列不平等条约的制约,司法主权也在遭到侵夺。外国治外法权在近代西藏的确立,与祖国东南沿海和内地还有所不同。面对着外国列强企图利用治外法权扩大在西藏的司法特权,清朝政府是采取了一定的抵制态度并最终使扩大治外法权的图谋遭到破产。外国治外法权在西藏的确立是与外国列强对西藏侵略的加深分不开的。

一、廓尔喀(尼泊尔)首先在西藏确立了领事裁判权

1854年,正值祖国内地革命风起云涌,西方帝国主义加紧对中国西南边陲侵略之时,尼泊尔廓尔喀王在英国支持下,不断挑起边衅,于1855年借口西藏地方官吏在边境多收廓商税米,阻挡廓商及杀伤抢劫等事,派兵侵入西藏,占领了济咙、聂拉木、宗喀等军事要地。当时祖国内地太平天国革命战争正在进行,清政府无暇西顾,不得已向廓尔喀人屈服,订立了《西藏尼泊尔条约》,这是清廷在西藏签订的第一个出卖西藏人民利益和国家利益的条约,首次确认了廓尔喀享有在西藏的领事裁判权[1]。

廓尔喀在西藏所取得的领事裁判权,同此前帝国主义列强在中国所取得的领事裁判权相比,有着不同之处。

1、廓尔喀在藏领事裁判权较其他列强在案件管辖上范围窄

众所周知,1843年10月8日中英签订的《五口通商章程》首次确立的领事裁判权,在案件管辖的主体上按照被告人主义原则确定领事裁判权管辖的权限:第一类是《五口通商章程》所确定的华人与英人的争讼案件,被告人是英国人的由英国领事管辖,即该条约所说“英人华民交涉词讼一款:……其英人如何科罪,由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪,应治以中国之法。”[2]第二类是《五口通商章程》所援引的“应照前在江南原定善后条款办理”[3]的英国人之间或与英国属国人之间的争讼案件,归英国领事管辖,即“凡通商五港口,必有英国官船一只在彼湾泊,以便将各货船上水手严行约束,该管事官亦即藉以约束英商及属国商人。”“其英国水手、兵丁或别项英人,不论本国、属国,黑、白之类,无论何故,倘有逃至中国地方藏匿者,华官亦必严行捉拿监禁,交给近地英官收办。”[4]可见,英国在华设立领事裁判权之始,即明确了领事裁判权所管辖的是英国人为被告人的案件和英国人与其本国属国人之间的案件。

1844年的中美《望厦条约》扩大了领事裁判权的适用范围,即只要是美国人为被告人,不论原告是何国人,也不论案件是否发生在通商的五口,更不论是何性质的案件,即“嗣后中国民人与合众国民人有争斗、词讼、交涉事件,中国民人由中国地方官捉拿审讯,照中国例治罪;合众国民人由领事等官捉拿审讯,照本国例治罪。”“合众国民人在中国各港口,自因财产涉讼,由本国领事等官讯明办理;若合众国民人在中国与别国贸易之人因事争论者,应听两造查照各本国所立条约办理,中国官员均不得过问。”[5]从此,自《中英五口通商章程》领事裁判权在中国的确立到中美《望厦条约》对领事裁判权的扩大和完善,外国帝国主义在华领事裁判制度基本定型。

廓尔喀在藏的领事裁判权在案件管辖上却不同,虽然中美的《望厦条约》足以作为领事裁判权定型的蓝本,并足以影响到西方列强的不平等条约,但是廓尔喀所确定的领事裁判权管辖的案件范围是在藏廓尔喀人相互之间的案件,即《西藏尼泊尔条约》所说的“西藏政府不得审讯寓居拉萨的廓尔喀商人的案件”,[6]这与此前各列强依据领事裁判权所管辖的案件范围相比,明显窄得多。

2、廓尔喀在藏领事裁判权较其他列强先获得“会同办理”的特权

“会同办理”不是会审公廨,它是领事裁判权扩大的一种表现,根据“会同办理”的特权,外国领事便获得了参与对领事裁判权国家侨民为被告人以外的案件审理权,其中主要是涉及中国人为被告人的案件。

帝国主义列强较早在条约中确立“会同办理”特权的国家是俄国和英国。1858年6月13日《中俄天津条约》签署,其中第7条规定:“通商处所俄国与中国所属之人若有事故,中国官员须与俄国领事官员,或与代办俄国事务之人,会同办理。”[7] 1858年6月26日《中英天津条约》签署,英国仿效俄国扩大了领事裁判权,不仅规定英国人之间的所有纠纷,中国官员不得过问,而且凡涉及中英两国人民的民事案件,也必须在英国领事官的监督下,由中英双方官员实行“会同办理”。即所谓“英国民人有犯事者,皆由英国惩办。中国人欺凌扰害英民,皆由中国地方官自行惩办。两国交涉事件,彼此均须会同公平审断,以昭公允。”“凡英国民人控告中国民人事件,应先赴领事官衙门投禀。……中国民人有赴领事官告英国民人者,领事官亦应一体劝息。间有不能劝息者,即由中国地方官与领事官会同审办,公平讯断。”[8]

但是廓尔喀在藏领事裁判权中的“会同办理”特权要比英、俄等帝国主义列强获得的早,在1856年的《西藏尼泊尔条约》规定“惟廓尔喀与西藏人民的争讼,则由廓藏官吏共同会审,西藏人民罚款归西藏官吏,廓尔喀人民罚款归廓尔喀代表。”[9]在这一点上看廓尔喀在藏的领事裁判权,较西方列强成熟的早。

综上,廓尔喀在西藏的领事裁判权的确立,一方面是英帝国主义怂恿廓尔喀侵略西藏的结果,另一方面也是英帝国主义直接干涉、侵略西藏的结果。廓尔喀在藏领事裁判权在本质上与英、美所攫取的领事裁判权没有什么两样,但毕竟有所不同。

二、英国在藏领事裁判权的确立

1、英国在藏领事裁判权的攫取是与其不断地侵略西藏分不开的

鸦片战争后,英帝国主义一直对西藏存在觊觎之心,他们希望通过对西藏的侵略来达到对长江上游的四川、云南等地的商品市场的控制,以倾销他们的工业产品。英国在西藏领事裁判权的确立,是与英帝国主义不断侵略西藏、不断强迫清朝政府签署一系列不平等条约来实现的,其目的就是保护他们在西藏已经攫取的政治、经济利益,并进而分裂西藏。

早在1876年的《中英烟台条约》“另议专条”中,英国就取得了游历西藏的特权,[10]从而把英帝国主义侵略西藏的特权载进了约章,但是却遭到了西藏人民的坚强抵制,直到1888年英军发动第一次侵藏战争之前,英人入藏游历始终没有成行。之后,英军于1888年和1903年两次发动侵藏战争,先后迫使清朝政府签署了《藏印条约》、《藏印条款》和《修订藏印通商章程》。在《藏印条约》和《藏印条款》(又称《藏印续约》的附加条款,英文本称为《1890年哲藏条约附属通商、交涉、游牧章程》,用以补充《藏印条约》)中,英国取得了在中国西藏的领事裁判权,“凡英国商民在藏界内与中国商民有争辩之事,应由中国边界官与哲孟雄办事大员面商酌办……如两边官员意见有不合处,照被告所供,按伊本国律例办理”。[11]《藏印条约》与《藏印续约》签订后,英人又利用第二次武装侵藏的胜利,强迫西藏地方政府签订了《拉萨条约》,获得了比《藏印条约》及《藏印续约》更多的利益,西藏地方官员在《拉萨条约》签字之后,清政府才如梦方醒,发现《拉萨条约》“有抢中国主权”的企图,况且西藏地方政府作为清廷的一个地方权力机构也无权与外国缔约,为此,清政府电令驻藏大臣拒绝在《拉萨条约》上签字画押,因此该条约因为没有得到清朝中央政府的批准,而成为一个非法的条约,不具有法律效力。直到1906年4月,在清政府的抵制和各国列强的干预下,中英两国政府签署了《续订藏印条约》,正式承认经修改过的《拉萨条约》。然而英国侵略中国西藏的野心并未因此告终,于是在1907年商改1893年通商章程之际,英方首先提出必须有权力画押的藏官参加的要求,以图使“西藏即成为独立国性质”,[12]遭到清政府的抵制。

但在英方坚持之下,清政府只得同意派藏官噶布伦汪曲结布等八人随同张荫棠参加谈判,但以他们行事须得中国钦差大臣的认可为条件。1908年4月20日,中英签订了《修订藏印通商章程》。中英《修订藏印通商章程》共15款,英国扩大了在西藏各商埠享有的治外法权。关于治外法权,是本章程的一个核心内容,《章程》以五款的内容对英国在藏司法特权和归还治外法权的许诺作了规定,[13]《章程》最终确立了依被告人主义的领事裁判权制度,并确立了主审、会审和观审的制度。

上述条约,使我们清晰地看到,英国和印度通过享有单方面的贸易特权而从中国攫取了更多的经济权利,通过领事裁判权的设立和主审、观审、会审的被告人主义民、刑事审判制度,使得中国清朝政府在自己的土地上原应独断的权力遭到蚕食,部分司法主权沦丧,较之以前关于西藏的条约中的内容是有过之而无不及。特别是在治外法权的放弃问题上,英国人提出以“俟查悉西藏律例情形及其审断办法,及一切相关事宜皆臻妥善”为条件,实际上是为其在西藏长期享有治外法权寻找借口。

应当说,英帝国主义对西藏的侵略,其根本目的是想将西藏分裂出去,但在这个最终目的没有实现之前,其在西藏所攫取的特权,总是需要一定的合法形式表现出来,这就是关于西藏的一系列不平等条约的签订所确定的各项政治、经济特权,以及为保障这些特权的实现而规定的领事裁判权。随着英国对西藏殖民欲望的加深,分裂西藏成为其始终不变的宗旨,而为达此目的,英帝国主义在关于西藏不平等条约的签订上一直玩弄着政治和文字阴谋。这就是为什么英国第一个在中国攫取了治外法权,而在关涉西藏一系列不平等条约所涉及的治外法权条款的谈判中,仍存在着激烈而持久的斗争的缘故。

2、英国在藏领事裁判权确立过程中存在着分裂与反分裂的斗争

英帝国主义两次武装侵略西藏之前,其分裂西藏的图谋并不十分明显,因此在西藏不平等条约中关于治外法权的规定,仍强调被告人主义的法律管辖原则,即“须照被告所供,按伊本国律例办理。”[14]

但到了英帝国主义两次武装侵藏之后,英国分裂西藏的图谋逐渐暴露出来,其中在治外法权问题上表现的就比较充分,一方面,英国试图扩大在藏治外法权的内涵,使之一律适用“西律”,以实现西藏殖民地化;另一方面,英国为分裂西藏企图赋予西藏独立国的地位。但这些都被清朝政府所识破和拒绝,为此,围绕着治外法权,展开了激烈的分裂与反分裂的斗争。

在《中英修订藏印通商章程》谈判过程中,英方为使西藏殖民化,提出了商埠内一律适用“西律”处理中英之间的民、刑事案件,而抛弃了被告人主义的领事裁判权管辖原则,即“凡英印商民控告中藏民商案件,……中藏商民控告英印商民案件,……俱按西律一体科罪……。”[15]英印汉藏商民一体适用“西律”,使中国人民在自己的国土上失去了自己的法律保护,英国人对中国司法主权的侵夺太暴露、太过分,其欲图殖民西藏的阴谋太凶险,于是连清政府也感到不能忍受,于是清政府电告张荫棠指出:“第六款中藏商民赴英官投诉,听候劝息,英印商民并不赴华官投诉,办法未能平允。改照烟台条约会审章程办理,视被告系何国人民,即由该国官员审判,其原告之国官员只能从旁观审。至商埠法律应各按本国律科断,如恐中律偏重,应候政府改良法律编定颁发,再行遵守。”[16]为此,英方只得同意:“六(第六款———作者注)删,拟增英人所有人役财产身家权利,归英国官管辖。又藏人控告英民,藏官赴英国商务官公堂观审。”[17]从而阻止了英国殖民西藏的阴谋,也使得清廷在领事裁判权问题上又争回了一点权利。

但是,英方并未就此罢休,1907年9月25日,英方在新拟定的《修订藏印通商章程》领事裁判权条款中,通过文字游戏,企图把西藏作为一个独立国家看待或者把西藏地方与中国国家等量齐观。如英方提议:“如英国人民在西藏与西藏人民有所争论,应由最近商埠之英国商务委员与西藏官员会同查讯,面议办法。……西藏人民有对于英国人民或其所用人役犯罪者,应由西藏官拿获,按西藏法律惩办。英国人民在西藏有犯罪者,应由最近犯罪之地之商埠英国商务委员按印度法律审讯惩办。……凡控诉者为西藏人民,西藏官得有派员往英国商务委员公堂观审之权利,凡英国人民到西藏公堂控告西藏人民之案件,英国商务委员亦得有派员往西藏公堂观审之权利。”又规定:“西藏大员深愿改良西藏法律,俾与各西国律例改同一律。……英国即弃其治外法律。”[18]10月7日,中国政府就英印政府利用治外法权文字企图分裂西藏的图谋,进行了严厉地驳斥,并明确指出其鬼蜮伎俩:其一,商埠内发生的民刑案件不应由英设公堂或西藏公堂分别审理,而是在商埠内的裁判局会审,并根据原告的情形,确定原告所属国官员的观审权。其二,在民刑事案件管辖权上指出,商埠会审权不局限于“西藏人民”,而是“中藏人民”,一方面表明在会审权的适用上包括了藏族人民在内的中国各在藏民族的人民,另一方面表明西藏隶属于中国,而排斥了西藏独立国的嫌疑。其三,在法律的适用上,不单纯的提出适用“英国法律”和“西藏法律”,而是规定适用“各犯罪人本国法律”,也表明了防止英藏直接交涉的企图以及在中方除“西藏法律”外其它大清律例的有关规定通同适用。其四,明确了“治外法权”的放弃而不是“治外法律”的放弃,“治外法权”的含义较“治外法律”含义更为宽泛,因为这不仅是法律适用的问题,还包括法律的审判问题,这就是张荫棠所提出的“英军撤退后,一切地方治理权均归汉藏官管理。英国商务官、边界官或将来所派各官不得干预地方词讼”[19]的愿望与设想。故此拟议:“英印人民与中藏人民有所争论,如不能劝息,应会同审讯,视被告者为何国人,即由该国官承审。其原告人之该国官只可会审,审定后,各按该犯罪人之本国法律惩办。两国审断,俱应至公且平。凡中藏人民赴英国商务官处控告英印人民之案件,中藏官得有派员往英国商务官署观审之权利。

凡英印人民赴裁判局控告中藏人民之案件,英国商务官亦得有派员往裁判局观审之权利。又中国深愿改良西藏法律,俾与各西国律例改同一律。英国允愿如英国在中国弃其治外法权,或无论何时,英国在中国弃其治外法权,并俟查悉西藏律例及审断办法皆臻妥善,英国即弃其治外法权。[20]1908年3月20日,中英《修订藏印通商章程》签订,关于商埠内领事裁判权的问题最终确定下来,《章程》第四条规定:“如英印人民在各商埠与中藏人民有所争论,应由最近商埠之英国商务委员与该商埠裁判局之中藏官员会同审讯,……应按照被告之国法律办理。凡属此种交涉案件,均由被告国之官主审,其原告之国之官,只可会审。……英印人民在商埠及往各商埠之商道中有犯罪者,应由地方官送交最近犯罪之商埠英国商务委员,按印度法律审讯惩办;……中英人民对于各商埠内或往各商埠之道中之英印人犯罪者,应由中藏地方官拿获,按律惩办。……凡中藏人民到英商务委员处控诉英印人民,中藏官员有派员往英国商务委员公堂观审之权利。凡英印人民到商埠内裁判局控告中藏人民之案件,英国商务委员亦得有派员往裁判局观审之权利。”第五条规定:“西藏大吏遵北京政府训令,深愿改良西藏法律,俾与各西国律例改同一律;英国允愿,无论何时,英国在中国弃其治外法权,并俟查悉西藏律例情形及其审断办法,及一切相关事宜皆臻妥善,英国即弃其治外法权。”[21]

关于英国领事裁判权在西藏设立的斗争,反映出清朝政府在维护国家领土完整上的立场态度,虽然清末积贫积弱,但在反对英国殖民和分裂西藏的立场上还是表现出一定的强硬性,中英《修订藏印通商章程》能够在斗争中最终按照清朝政府的意志进行修改,也不能不说是一种不小的胜利。

三、近代西藏的商埠会审局是西藏新政的产物

近代西藏的商埠会审局是西藏新政的产物,不是外国治外法权的产物。外国在西藏初期所确立的领事裁判权的行使,主要依靠的是外国在西藏所设立的领事机构或官署,如廓尔喀在藏设立的被称为“格乌丹”的尼泊尔代表处、商埠内英商务委员处。随着西藏商埠的开放,商埠内涉外案件的管辖主要是由商埠会审局处理,外国领事也享有在商埠会审局观审、会审之权,但它却不是会审公廨。第一,它不是在租界而是在商埠设立的;第二,它不象上海会审公廨那样应租界国家的要求而设立,而是适应清末变法改革和整顿藏务需要而设立;第三,它不象上海会审公廨那样一开始就确立了单纯的审判职能,而是在清末藏政改革中不断变换主管机关,经多次演变后才最终确立了“会审”职能。

清朝末年,为加强西藏的政务管理,特别是为响应清末的预备立宪,清朝派张荫棠出任驻藏大臣,开始整顿藏务并推行西藏新政,西藏新政的重要组成部分就是新的司法审判体系的建立。商埠会审局就是西藏新政的司法产物。单就西藏商埠司法而言,早在1890年议定《藏印条约》之时,驻藏大臣就考虑到在亚东通商事关边境安危,决定在亚东建立靖西外关,由靖西驻边同知署理包括司法在内的一切汉番事务。1906年中英《续订藏印条约》签订,西藏开放江孜、噶大克及亚东为商埠。驻藏大臣张荫棠在江孜、亚东、噶大克三商埠设立商务委员,实行商埠内“裁判均归我自办,冀收主权。”1907年张荫棠又提出在亚东、江孜、噶大克酌设道府同知,治理地方,兼办裁判事宜,一如内地州县之制。同年,张荫棠在《咨外部为西藏议设交涉等九局并附办事草章》中提出设立巡警局,巡警局内附设裁判局,管户婚钱债词讼之事。1907年6月12日,张荫棠又奏请亚东关税司兼办三埠商务委员,[22]同年8月8日,在商定《修订藏印通商章程》中,再次提出“商埠内应由中国督饬藏官……设会审局,以管理商埠内所有商民词讼等事。”[23] 1908年3月20日,张荫棠奏请整顿商埠事宜,提出设立以汉官充任的三埠监督各一员,兼办裁判局事宜。10月,张荫棠提出,在拉萨设立巡警总局,在江孜、噶大克、亚东三商埠设巡警分局,兼办裁判局事宜。1910年巡警总局在拉萨成立,后逐步推广到江孜、亚东,直至清朝灭亡。

可见,清末新政中,管理西藏商埠裁判事宜的机构设置的变化是十分频繁的,但始终没有脱离传统的行政兼理司法的体制,主管西藏商埠内案件的裁判机构(包括会审局)不是因治外法权的存在而存在,而是始终围绕着清末“固我主权”“收回治权”[24]的新政需要而变化。

近代西藏一直是帝国主义国家觊觎分裂和殖民的重要区域,由于西藏地理位置的重要性,它成为帝国主义国家主要是英国长期侵略的场所,无论是西藏开埠通商,还是攫取治外法权,都是服务于帝国主义英国侵略西藏的政治意图。由于西藏开发较晚,加上长期以来西藏与清中央政府之间的关系不同于其他边疆省份和内地省份,清末在西藏进行的一系列整顿藏务改革,无不是围绕着“固我主权”、“收回治外法权”的目的。特别是为收回治外法权而在西藏所进行的司法审判体系改革,建立新型的审判机构———裁判所和商埠内的“会审局”,都是从晚清变法改革的自身需要而设立的,这与早期的“会审公廨”设立的背景、目的、管理体制是不同的,会审公廨的设立具有被动性,而西藏商埠裁判机构的设立则具有主动性,西藏治外法权的行使是依托于这种不断变化的审判机构的发展而发展起来的,商埠裁判机构也是伴随着治外法权的扩张而不断对其进行规制发展起来的。西藏商埠内裁判机构的演变与发展,是与当时西藏新政的时代背景紧密相连的,而不是单纯地附庸于帝国主义的治外法权,它的建立具有一定的积极性,即它是西藏新政的重要组成部分和重要成果。