摘要:目前关于《回疆则例》的研究还存在一些问题,比较突出的有:在法规的名称方面,有《回律》以及《回例》等不确切的称呼,它们使《回疆则例》的性质、适用范围及对象产生了一种不确定性;在法规的性质方面,有学者将其当作刑事法规,也有学者认为《回疆则例》是回疆少数民族之间民事案件的司法审判依据,在法规性质的认定上仍然是值得商榷的;在法规内容的理解方面,就个别条款而言,缺乏对条款历史背景的考察与探究。这些问题的存在一定程度地影响了《回疆则例》研究的深入。

关键词:《回疆则例》;“回律”;“回例”伊斯兰教法藩属国

《回疆则例》是清朝政府于嘉庆年间主要针对新疆天山以南维吾尔族制定的一部重要的民族法规,其内容涉及职官、宗教、驻军以及民族贸易、贡赋货币等等,在维护统一、稳定边疆、促进发展等方面发挥了积极的作用。由于这部法规是清朝完整法律体系的一个有机组成部分,尤其是清朝民族法律体系的重要组成部分,因此,它对于研究清朝对新疆的政治、经济统治政策以及有清一代新疆地区的社会发展尤其是法制发展概况具有重要的史料价值,对于当今民族法制建设也不乏借鉴意义。目前,对于《回疆则例》的研究,散见于国内一些从事边疆历史研究和中国法制史研究的学者的文章中。

一、关于名称

对《回疆则例》的认识和研究,普遍存在的一个问题是法规称谓上的不确切与不规范。比较常见的是将其称作《回律》。举例而言,赵昆坡先生主编的《中国法制史》称清朝统治者制定有多部适用于民族聚居区的法律,其中包括“…回律(适用于新疆地区维吾尔等少数民族)”[1](P245),朱诚如先生主编的《清朝通史》(综述分卷)也称“为了加强对少数民族的统治,清朝统治者还制定了专门适用于少数民族的法律。如蒙古族的《蒙古律》、藏族的《番律》、维吾尔族的《回律》…”[2](P153),而将《回疆则例》简称作《回律》,是有欠妥当的。其欠妥之处主要在于:

(一)在清朝法律体系中,律和例是完全不同的两种法律形式。律是由国家制定的系统、稳定的成文法,其性质一般为刑事法律规范,是刑律的载体,其目的在于惩罚犯罪;例则是适应不同时期,不同形式下巩固统治和维护秩序的需要,因时、因地、因事而制定的单行法规,是臣僚就国家各方面问题及其如何解决所提出的“题本”、“奏本”经皇帝核准后而奉为法律的,涉及各种性质的法律规范,具有灵活性和专门性。

则例是例的一种,其性质一般为行政法律规范,是行政法的载体。律、则例性质上的不同,是不能将《回疆则例》武断地简称为《回律》的原因之一。

(二)《回疆则例》的适用对象主要是新疆天山以南信仰伊斯兰教的维吾尔族,法规的性质是行政法。如果将《回疆则例》称作《回律》,不仅改变了法规的性质,在法规的适用对象上也容易令人产生错误认识,即法规的适用对象是现代民族学意义上的西北地区的回族。叶孝信先生主编《中国法制史》中称“……满清统治者非常重视少数民族的立法。对北方蒙古族聚居区制定有《蒙古律》、西北回族聚居区有《回律》、西南苗族聚居区有《苗律》……”就是一例。而事实上,清代文献中的“回疆”指的是信仰伊斯兰教的维吾尔族所聚居的南疆地区。

由以上分析可知,以《回律》代《回疆则例》是欠妥的。王东平博士对此问题也有精辟的论述,他明确地指出“所谓《回律》其实是《回疆则例》之误”,紧接着,王博士又说“如果要简称,称《回例》应该更为妥当”[3](P95)。与王东平博士持相同观点的还有王志强博士。在由郭建、姚荣涛、王志强所著《中国法制史》中,王志强博士对《回疆则例》的介绍是“(清代)对新疆地区,有《钦定回疆则例》,又称《回例》。其适用范围主要是……”。那么,将《回疆则例》简称为《回例》是否就“应该更为妥当”呢?笔者认为这样简称仍然是欠妥的,理由如下:

首先,则例是例的一种,两者之间是种属关系。作为清朝的一种重要的法律形式,例包括刑法性质的条例和行政法性质的则例与事例。条例一般附于律之后,起补充和说明的作用;事例一般附于国家行政法典“会典”诸条目之后,起补充说明的作用;则例是由中央政府各部门就本部门的行政事务编制交由皇帝批准生效的单行法规。将《回疆则例》简称为《回例》,势必造成法规性质上的模糊不清;

其次,“回例”作为一个专有名词,另有含义。在乾隆朝的清朝文献中,屡见“回例”、“回人旧例”、“回疆例”、“回子之例”、“回法”等名词。据日本学者佐口透先生考证“回人旧例指的是和卓时代以来维吾尔人的习惯法。所谓“回法”、“回疆之例”,指的是维吾尔法”[4](P648)。清代的新疆是一个法律多元化的社会,除国家制定法以外,在现实当中,还存在大量的经清政府许可或默认的伊斯兰教法和维吾尔族习惯法,如果将《回疆则例》简称为《回例》必然造成国家制定法与民间法的混淆。

二、关于性质

关于《回疆则例》的性质,学界看法也不尽一致。大多数学者认为《回疆则例》是一部单行行政法规;也有学者指出《回疆则例》为单行刑事法规[5](P238):另有学者在论述与《回疆则例》有关的问题时,可以看出其在法规性质的认识上是模糊不清的。下面对《回疆则例》的性质试作分析:

在中国封建社会,没有类似现代法学的细致的部门法的划分,因此,法规的的内容大多以一种部门法为主,杂糅诸法,具有鲜明的“诸法合体”的特点。《回疆则例》作为一部封建性质的法规也具有这样的特点。王东平博士指出“《回疆则例》中有大量的行政法内容,也包含有刑法成分,或者以刑法手段调整行政关系”[3](P99),专门从事民族经济法研究的李占荣博士在其著作《民族经济法研究》中指出“(回疆则例)主要是针对西北地区少数民族而定,其中也包含了一些民族经济法规范”[6](P105)。《回疆则例》“诸法合体”的特性是造成法规性质认定上的困难与分歧的主要原因。那么,现代法学概念之下的《回疆则例》,其性质归属究竟是刑法还是行政法?苏亦工博士作出了比较明确的回答“(《回疆则例》)都是关于宫制、执掌等行政管理制度以及贸易、税收、卡哨甚至度量衡等方面的规定,部分条款涉及到司法管辖和禁令……但并无刑事实体法的内容”[7](P86)。综合上述分析,尽管《回疆则例》包含有刑法、经济法等成分,但由于其主体构成是行政管理法规,因此,《回疆则例》是一部单行行政法规。

张晋藩先生在《回疆则例》性质的认定上,也认为它是一部“民族行政立法”[8](P191)。令人困惑的是在其主编的《中国法制史》中,张晋藩先生论及清朝民事诉讼与审判制度时,有这样一段涉及到《回疆则例》性质的表述,“少数民族之间的民事案件,依照《蒙古律例》、《回疆则例》等民族立法处断”[9](P282),这句话的问题首先在于回疆地区少数民族之间的民事案件的审判依据是否是《回疆则例》,其次,如果将《回疆则例》当作民事案件的审判依据,它的性质又是什么?

宏观地考察清朝的司法实践可知,其民事案件中的大多数是由民间习惯法以及传统的礼加以调整、规范的,国家由于视民事纠纷为“细故”一般不予介入。只有性质严重的民事案件才会被纳入国家法律管辖范围内,一般情况下,规定依照刑律处断,也就是用刑罚手段处理民事纠纷。那么,清朝在新疆尤其在回疆地区,其民事案件的审判又是如何操作的呢?

“法律象语言、风俗、习惯一样具有民族特性,是‘民族精神’的重要表达形式之一”[10](P12)。清代的新疆是一个多民族聚居的地区,同时也是一个法律多元化的复杂社会。除国家制定法以外,在回疆地区调整人们行为的法律规范还有大量的带有鲜明民族特色的伊斯兰教法和维吾尔族习惯法。这些法律规范的实际运用是怎样的呢?“刑事法律关系方面,除危害清朝统治和其他严重犯罪外,考虑到维族社会普遍信仰伊斯兰教这一情况,一直基本运用《古兰经》和《圣训》中有关刑罚规范处理。民事法律关系方面,普遍沿用传统伊斯兰教法和维族习惯法调整。司法审判方面,严重犯罪由国家司法机关管辖、审理,轻微刑事犯罪和民事纠纷仍由宗教审判机关管辖”[11](P178)。从事维吾尔研究的刘志霄先生在谈到清朝统治新疆的政治文化措施时,也指出“在政治权力方面,清朝政府还默认宗教法庭的存在,并使它享有办理维吾尔百姓委托或自愿请求它办理的事项。如:公证贸易、主持分配遗产、调解纠纷、婚姻离异等等”[12](P530)。

由以上分析可知,清朝对回疆地区的法律统治手段是非常灵活的,在确保国家法制统一的前提下,它保留了伊斯兰宗教法庭对一般刑事案件和民事案件的管辖权,民事纠纷一般由伊斯兰教法加以解决。据此,张晋藩先生主编的《中国法制史》关于“少数民族之间的民事案件,依照《蒙古律例》、《回疆则例》等民族立法处断”的论断是不符史实的,由此推演出的法规性质与张晋藩先生《清朝法制史》中“民族行政立法”的论断也是不相一致的。

三、关于内容

在目前《回疆则例》的研究中,对其内容的分析和理解也存在诸多值得商榷之处。举例而言,《回疆则例》卷六有“回疆藩夷进卡贸易一体免税”、“回子赴外藩贸易勒限给票”,卷八有“稽查回子出卡”等关于民族贸易的条款,张晋藩先生主编的《中国法制通史》(第八卷·清)分析清朝统治者在《回疆则例》中制定上述民族贸易条款的原因是“新疆地区原为丝绸之路的要塞,一向与中原和外国的经济文化交往十分频繁,明清时期又有新的发展。因此,为了保证该地区在中西贸易中所起的桥梁作用,特在则例中规定了三个内容(即上述三条一笔者注)”[13](P700)。这段论述观点妥当与否,试作分析如下:

在汉唐时期,新疆作为绿洲丝绸之路的要塞,确实“与中原和外国的经济文化交往十分频繁”,元朝灭亡后,明朝政府几次统一西域的努力都先后失败,中央政府对西域的有效控制范围仅及哈密。西域重又陷入混乱,中西交通中断,中西贸易受到严重影响,陆上丝绸之路逐渐为海上丝绸之路替代。随着经济重心的转移,新疆作为联通欧、亚经济往来的交通枢纽的地位大大削弱。

清朝历经曲折,将西域重新纳入中国版图。在清朝对新疆实施统治的152年间,中央政府采取了多种发展新疆经济、稳定新疆社会的措施,就经济措施而言,清政府大力支持中原与新疆的贸易往来。然而,就对外经济交往而言,清朝政府则持谨慎、保守的态度。在西北边疆,对外贸易主要限于自己的藩属国,比如中亚的浩罕、布鲁特等,但那仅是一种居高临下的、带有赏赐性质的、以羁縻藩属安定边疆为目的的政治色彩浓厚的贸易,与建立在双方政治地位平等基础之上、以追求经济利益为主要目标的“中西”贸易是完全不同的。因此,明清以来,新疆在“中西贸易”中的桥梁作用早已不复存在。既然真正意义上的“中西贸易”在清朝并不存在,那么,“为了保证该地区在中西贸易中所起的桥梁作用”而制定相关贸易条款的分析就有欠妥当了。《回疆则例》中相关贸易条款的制定,政治色彩更为浓厚一些。

“回疆藩夷进卡贸易一体免税”条款是《回疆则例》中的一条修改例,制定与于道光十二年(1832),条款对以浩罕为代表的中亚藩属国赴回疆贸易作出免税的具体规定。此免税条款的制定有着深刻、复杂的历史背景。浩罕是位于帕米尔高原西麓费尔干盆地的一个地方政权,于1759年成为清朝藩属国之一,与新疆回部之间一直有贸易往来。在与回部的贸易中,清政府一直都对浩罕征收较低的关税以示羁縻。对藩属国与回部的贸易本身,清朝统治者并不重视,“汝的买卖货物非我喀什噶尔必不可少之物,来也使得,不来也使得”[14](P14一15),这就充分说明清朝统治者只是将对中亚藩属国的贸易优惠政策当作安定西北边疆的一种羁縻手段而已。

对于清政府的低关税,浩罕却一直不满足,他多次向清朝统治者提出免税等要求,如道光五年(1825)的一条资料:“霍罕夷使,自去年七月至本年二月,来使三次,实为烦渎。此次,复上书请安,并欲求免全税”[15](P27—28),清政府一直没有允准。欲寻报复的浩罕于1820—1828年间支持张格尔多次于南疆作乱,使新疆社会陷入混乱。清政府以断绝贸易等措施以示惩戒,浩罕竟于1830年直接发兵南疆。出于种种原因,清政府与其媾和,道光帝下诏“一切如其所请”,对浩罕赴回疆贸易实施免税就在《回疆则例》中以法律形式确定下来。很显然,免税决定的作出并不是积极主动的,它充分反映了清朝国势的日趋衰弱和新疆所面临的愈加险恶的国际政治环境。

《回疆则例》作为清朝少数民族立法的主要成果之一和民族法学研究的重要领域之一,其研究价值自不待言。就目前的研究而言,有尚未统一的争议,也有尚未解答的疑问。本文对《回疆则例》相关问题的提出及分析,仅是《回疆则例》研究之一隅。更加全面、细致、准确地掌握《回疆则例》,还有待于研究的深入开展,其中包括研究方法的更新、研究视野的拓宽以及史料的挖掘与整理等等。

参考文献:

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[2]朱诚如.清朝通史(综述分卷) [M].北京:紫禁城出版社, 2003.

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[14]那文毅公奏议:卷19 [M].

[15]清宣宗实录:卷82 [M].

作者介绍：白京兰(1972—),女,河北人,硕士,新疆大学法学院副教授,主要从事法律史研究。

（原刊《贵州民族研究》[双月刊] 2006年第4期）